最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第1073號
上 訴 人 林楊憶芸
訴訟代理人 林三加 律師
被 上訴 人 臺中市和平區公所
代 表 人 吳萬福
訴訟代理人 吳榮昌 律師
參 加 人 蔡惠國
上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國109年8月
26日臺中高等行政法院108年度原訴字第7號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人已由林建堂變更為吳萬福，茲據新任代表 人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、臺中市○○區○○段（下同）354-5地號原住民保留地（下稱系 爭土地；面積107平方公尺、地目：林、分割自354地號土地 ），所有權人為中華民國，管理機關為原住民族委員會。參 加人於民國107年3月20日向被上訴人申請於系爭土地上設定 農育權，經被上訴人所屬原住民保留地土地權利審查委員會 審查通過後，被上訴人以107年7月3日和平區土字第1070013 632號函檢送相關資料報請臺中市政府備查，經臺中市政府 以107年7月10日府授原經字第1070156266號函復原則備查後 ，被上訴人即以107年7月24日和平區土字第1070005680號函 （下稱原處分）認與行為時（即108年7月3日修正發布前， 下同）原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第 9條規定相符，准予核定及檢送參加人申請書資料，請臺中 市東勢地政事務所（下稱東勢地政所）辦理他項權利登記， 並經東勢地政所於107年11月5日登記完畢。上訴人於108年2 月15日就系爭土地准予設定農育權登記之合法性疑義，向被 上訴人提出陳情書，經被上訴人以108年2月21日和平區土字 第1080002844號函（下稱被上訴人108年2月21日函）復略以 ：「主旨：有關臺端陳情本區○○段354-5地號原住民保留地 農育權設定登記合法性一案，詳如說明……說明：……三、經查 前揭地號業經本區107年度第6次土地權利審查委員會會議審
議通過並經臺中市政府107年7月10日府授原經字第10701562 66號函同意備查在案。……四、前揭地號申請人均符合原住民 保留地開發管理辦法相關規定，基於個人資料保護法第15條 第2項規定經當事人同意後本所再提供相關資訊。……」等語 。上訴人不服，迭次提出訴願，主張本件原處分並非被上訴 人108年2月21日函，而係被上訴人核准系爭土地設定農育權 之核定函（指原處分），遭訴願決定不受理後，上訴人遂向 臺中高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：訴願 決定及原處分均撤銷。嗣經原審108年度原訴字第7號判決（ 下稱原判決）駁回，乃提起上訴。
三、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明暨參加人 之陳述，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以： ㈠依開發管理辦法第8條第1款、第9條第1款規定，原住民就其 在開發管理辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地 ，或已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地，固享有 申請設定耕作權、地上權（農育權）登記之公法上請求權， 然參照同辦法第19條第1項明定：「原住民取得耕作權、地 上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼 承、無力自任耕作、遷徙或轉業，致不能繼續使用者，經原 住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，由鄉（鎮、 市、區）公所收回之。」顯見開發管理辦法第8條第1款或第 9條第1款賦予申請人享有設定耕作權、地上權（農育權）登 記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使 用現狀予以尊重，故申請設定耕作權、地上權（農育權）登 記之要件，非僅以該山地係申請人在開發管理辦法79年3月2 8日施行前開墾完竣或完成造林之事實為已足，尚須至主管 機關核准其申請時，並無因死亡無人繼承、無力自任耕作、 遷徙或轉業，致不能繼續使用之情形始可核准。 ㈡上訴人僅提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所62年1 0月28日及107年3月24日之航測圖、中橫公路31K+900處之東 側土地地籍圖及現況照片6幀，雖可證明系爭土地及相關土 地之位置及現況，惟尚無法證明上訴人符合開發管理辦法第 8條第1款規定所稱「自該辦法79年3月28日施行前由其於系 爭土地開墾完竣並自行耕作迄今」之要件，是上訴人主張其 家族自56年即於系爭土地開墾務農迄今，證據尚有不足。縱 依上訴人提出之上訴人及其母林阿填（原判決誤植為林阿慎 ）、弟達陸谷木之戶籍謄本、355及355-3地號土地登記謄本 、被上訴人109年4月29日和平區土字第1090008650號函、10 8年4月15日和平區土字第1080006575號函、109年2月27日和
平區土字第1090003180號函、108年5月28日和平區土字第10 80009921號函（下稱被上訴人109年及108年函文）等，雖可 認上訴人就相關土地取得所有權、申辦權利回復及補辦增編 為原住民保留地，然均限於上訴人及其家族所有之355、355 -3地號土地，以及355-1、355-2、355-4、475-3、477地號 等7筆土地，仍無從證明上訴人有於系爭土地「自管理辦法7 9年3月28日施行前開墾完竣或完成造林並自行耕作迄今」之 事實，難認上訴人符合農育權設定之要件。
㈢依被上訴人75年10月「臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用 山地保留地審查清冊」（下稱非法使用審查清冊）內容觀之 ，參加人之岳父李肖亭於75年已獲准租用354地號土地；再 依系爭土地查詢資料可知，系爭土地係88年9月13日自354地 號土地分割而來；又依原住民土地管理系統土地標示詳細資 訊可知，李肖亭自91年5月1日起即已租用系爭土地，租期至 100年5月1日止，嗣後由李肖亭之女李玉蓮（即參加人之配 偶）依被上訴人103年9月29日和平區土管字第1030017319號 函核准繼承租用，並由具原住民身分之參加人自103年9月5 日起開始使用；核與參加人於原審109年4月23日準備程序陳 稱：伊於79年與李玉蓮結婚，系爭土地當時由伊與岳父李肖 亭共同耕作種植櫸木，因櫸木不好種植，後來變成天然林（ 雜林），之後上訴人之母於355地號土地種植咖啡，並蓋房 子，做露營場地賣滷味，做為商業用途，又將系爭土地用鐵 絲網圍起來，不讓外人自由進出，其上之雜木不知被何人剷 平，故其於107年3月20日申請造林及農育權時，系爭土地是 空地，變成出入口等語大致相符。準此可知，上訴人主張參 加人及其配偶李玉蓮、其岳父李肖亭自始均未於系爭土地上 有任何造林或務農行為云云，核與事實有間，不可採取。 ㈣上訴人另主張之袋地通行權係民法第787條以下所規定之權利 ，應屬私法上請求權，與上訴人是否有行為時（即108年1月 9日修正公布前，下同）山坡地保育利用條例（下稱山保條 例）第37條及開發管理辦法第8條、第9條、第12條規定之公 法上請求權無涉，尚難謂上訴人有受原處分侵害其權利或法 律上利益之依據。上訴人未能證明其符合山保條例第37條及 開發管理辦法第8條、第9條及第12條規定設定耕作權、地上 權（農育權）登記之公法上請求權之要件，被上訴人作成原 處分並未導致其權利或法律上利益受損害，上訴人自非屬原 處分之利害關係人，其提起本件撤銷訴訟，係有不具實施訴 訟權能之當事人不適格情形等語，為其論據，駁回上訴人於 原審之訴。
五、本院查：
㈠依行政訴訟法第4條第1項規定，提起撤銷訴訟者，係以行政 處分損害其權利或法律上之利益為要件。本件上訴人主張其 為原處分之利害關係人（原審卷第25頁），所謂利害關係， 乃指法律上之利害關係而言，不包括事實、經濟或感情上之 利害關係；又上訴人提起撤銷訴訟是否具備訴訟權能，須藉 由保護規範理論，探求其主張原處分違反之法規範目的，是 否兼及保護其利益。有訴訟權能者，方具備原告適格之實體 裁判要件。是以提起撤銷訴訟者，須依原告主張足以顯現出 行政處分有損害其權利或法律上利益之可能者，其為原告之 當事人適格始無欠缺。
㈡按山保條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導 原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地 上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定 之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法 ，由行政院定之。」行政院依此授權訂定之開發管理辦法第 8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得 會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一 、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二由 政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地 或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜 牧使用之土地。」第9條規定：「原住民保留地合於下列情 形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請 設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林 ，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政 府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為 保護區並供造林使用之土地。」第12條第1項及第2項規定： 「原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定 地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。」 「為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住 民保留地申請設定地上權。」又行為時（即108年9月6日修 正發布前，下同）原住民保留地各種用地申請案授權事項及 申請作業須知（下稱申請作業須知）第3點規定：「依原住 民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向 當地登記機關申請設定農育權登記之申請案件，由鄉（鎮、 市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置 。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮 、市、區）公所審查核定。」應予說明者，即99年2月3日修 正公布、99年8月3日施行前之民法第832條規定：「稱地上 權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木 為目的而使用其土地之權。」嗣修正為：「稱普通地上權者
，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使 用其土地之權。」復同時修正增訂第850條之1第1項規定： 「稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、 種植竹木或保育之權。」是在上開民法修正規定施行前之法 令，所稱之地上權，應係指修正施行前之民法第832條之地 上權，固無疑問；惟有甚多法令於上開民法規定修正施行後 未及修正，前引之山保條例及開發管理辦法即其適例，故上 開山保條例第37條所稱之地上權，其內容涵括現行民法第83 2條之普通地上權及第850條之1之農育權；前揭開發管理辦 法第9條及第12條所稱之地上權，分別指現行民法第850條之 1農育權及第832條普通地上權；而修正前之申請作業須知第 3點，則在104年3月4日依上開現行民法規定，修正發布增設 農育權之申請設定，並未牴觸其上位法令山保條例及開發管 理辦法。
㈢事實認定乃事實審法院之職權，證據之證明力如何或如何調 查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌 全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據 法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實 異於當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。原 判決依調查證據之辯論結果，論以：依上訴人所提航測圖、 中橫公路31K+900處之東側土地地籍圖及現況照片6幀、上訴 人及其母、弟之戶籍謄本、355及355-3地號土地登記謄本、 被上訴人109年及108年函文等，僅可認上訴人及其家族就其 所有355、355-3、355-1、355-2、355-4、475-3、477地號 等7筆土地取得所有權、申辦權利回復及補辦增編為原住民 保留地，無從證明上訴人有於「系爭土地」自開發管理辦法 79年3月28日施行前開墾完竣或完成造林並自行耕作迄今之 事實，難認上訴人符合農育權設定之要件；況依非法使用審 查清冊、系爭土地查詢資料、原住民土地管理系統土地標示 詳細資訊內容觀之，參加人之岳父李肖亭於75年已獲准租用 354地號土地，系爭土地係88年9月13日自354地號土地分割 而來，李肖亭自91年5月1日起即租用系爭土地，租期至100 年5月1日止，嗣後由李肖亭之女李玉蓮（即參加人之配偶） 獲准繼承租用，並由具原住民身分之參加人自103年9月5日 起開始使用，核與參加人於原審109年4月23日準備程序陳稱 內容大致相符，可知參加人及其配偶李玉蓮、其岳父李肖亭 自始有於系爭土地上為造林或務農行為；另上訴人所主張之 袋地（355地號土地）通行權，係民法第787條以下所規定之 私法上請求權，與本件公法上請求權無涉，上訴人未能證明 其符合山保條例第37條及開發管理辦法第8條、第9條及第12
條規定設定耕作權、地上權（農育權）登記之公法上請求權 之要件，被上訴人作成原處分並未導致其權利或法律上利益 受損害，上訴人非屬原處分之利害關係人，其提起本件撤銷 訴訟，係有不具實施訴訟權能之當事人不適格情形等情，已 據原審依法認定，並就上訴人主張何以不足採取，分別予以 論駁甚明，核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經 驗法則或理由不備之情事。上訴人復執陳詞，以其母為世居 臺中市○○區之泰雅族原住民，自56年間即於中橫公路31K+90 0處之東側土地（含系爭土地）開墾，其母去世後，並由上 訴人使用迄今，參加人亦於原審表示系爭土地申請農育權時 為空地，變成上訴人農園之出入口，是李肖亭、李玉蓮未實 際使用系爭土地，而係上訴人家族所長期使用，上訴人為原 處分之利害關係人，原審審判長及受命法官均無就上訴人是 否具有利害關係，請上訴人再補充或提出其他證據，未盡行 使闡明權之義務而為爭議，指摘原判決有不適用法規或適用 不當之違法云云，無非係執其個人主觀見解及就原審認定事 實、證據取捨之職權行使事項，以其為系爭土地之事實上使 用人而為指摘，洵非可採。
㈣又撤銷訴訟之裁判基準時點，應以作成行政處分時之事實及 法律為裁判基礎。被上訴人認參加人申請於系爭土地上設定 農育權，與開發管理辦法第9條規定相符，於107年7月24日 以原處分檢送參加人申請書資料請東勢地政所辦理他項權利 登記，而於107年11月5日登記完畢。則上訴意旨援引108年1 月9日修正後之山保條例第37條及108年7月3日修正後之開發 管理辦法第17條第1項（上訴人誤植為第16條第1項）規定， 以其具有申請成為系爭土地所有權人之公法上權利，不再需 先行取得農育權為由，爭執原判決以上訴人不符農育權設定 要件而不具法律上利害關係，有適用上開規定之違法云云， 委無可採。
㈤此外，上訴意旨主張：系爭土地雖於88年分割登記，實際上 自中橫公路49年通車後，一直與354地號土地分別位於中橫 公路31K+900處之東西兩側，且系爭土地之面積僅有107平方 公尺，與一般造林所需面積差距甚大，李肖亭所實際使用之 土地僅位於中橫公路31K+900處之西側土地，不及於系爭土 地，原審卷內並無李肖亭於75年間即承租354地號土地之證 明，且依非法使用審查清冊內容，354地號土地之地上物記 載為梅樹，並非櫸木，原判決卻任意採信參加人之不實證詞 ；另李肖亭承租土地之文件記載「租使用類別」為「原住民 承租工商業」，然李肖亭並非原住民，顯非適法，且李玉蓮 係於103年9月25日簽署原住民保留地租賃契約書，距李肖亭
承租土地之租約屆滿日100年5月1日已超過3年多，何以李玉 蓮能以「繼承租用」為名義，繼承系爭土地之承租人地位， 亦屬違法，則原判決認系爭土地係參加人所使用，有不備理 由、違反論理、經驗及證據法則之違法；又依臺中市和平區 辦理原住民保留地權利回復審查清冊所載，系爭土地之「地 上物情形」為「空地、出入口」，不符山保條例及開發管理 辦法相關規定要件，原處分核准參加人於系爭土地設定農育 權，應屬違法之行政處分，惟原判決就此爭點未置一語，有 判決不備理由之違法等語，無非就訴外人李肖亭、李玉蓮之 租用及原處分之合法性為爭執，惟上訴人於原審所提撤銷訴 訟，既屬當事人不適格，原審即應判決駁回其訴，至原處分 是否有上訴人所主張上述違法事由而應予撤銷，或應否由被 上訴人或其上級機關本於職權，依行政程序法第117條規定 為撤銷，尚非不適格之上訴人所得據以為請求，附此敘明。 ㈥綜上所述，原判決駁回上訴人於原審之訴，核無違誤。上訴 論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 蕭 惠 芳
法官 林 惠 瑜
法官 梁 哲 瑋
法官 曹 瑞 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日 書記官 莊 子 誼