最高法院民事判決
111年度台上字第2077號
上 訴 人 李芝蓁
訴訟代理人 林泓帆律師
被 上訴 人 高雄市政府交通局
法定代理人 張淑娟
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國111年5月31日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度勞
上字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：伊自民國99年4月20日起受僱於被上訴人 從事停車收費工作，於102年3月24日工作時，因遭訴外人騎 乘機車逆向撞上（下稱系爭車禍），受有大腿撕裂傷3公分 ，小腿撕脫傷30公分併肌腱及肌肉斷裂傷等傷勢（下稱系爭 職業傷害），嗣經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）於103 年5月20日認定已達失能狀態而核發失能給付。伊於104年3 月9日向被上訴人為續服勞務之表示，並達成於同年月24日 復職之調解，伊如期復職並特別休假3日後，被上訴人即拒 絕伊服勞務。伊多次向被上訴人為服勞務之請求，其均予拒 絕，其後始同意伊於107年11月30日復職。伊復職後，仍因 系爭職業傷害繼續復健治療中，乃數度依醫囑請調內勤，均 遭被上訴人否准。伊於108年6月24日再次請調內勤，被上訴 人竟於伊醫療期間，於同年7月4日依勞動基準法（下稱勞基 法）第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約（下稱系爭契 約），應非合法。縱認伊已醫療終止，惟伊並無不能勝任工 作之情，參諸職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第23 條規定，被上訴人以上由終止系爭契約，應屬無據，亦不符 最後手段性原則，故兩造間僱傭關係自108年7月4日起仍存 在。另被上訴人自104年6月8日起至107年11月29日止（下稱 系爭期間），受領勞務遲延，扣除其以工資補償名義給付40 個月工資新臺幣（下同）106萬5680元後，伊尚得請求薪資2 0萬7667元。且被上訴人應自108年7月4日起至伊復職前1日 止，按月給付伊薪資3萬5071元。又伊遭被上訴人違法解僱 ，無從辦理每年15日之特別休假，被上訴人應自109年起至 伊復職前1日止，按年給付伊未休工資1萬5588元。被上訴人 並應按月提繳6%即1908元之勞工退休金至伊勞工退休金專戶 。又伊因系爭職業傷害，經醫師診斷建議從事白天及室內工
作，亦得依職災保護法第27條規定，請求被上訴人於伊復職 日起將伊安置白天及室內工作等情。爰依原判決附表（下稱 附表）一所示請求權基礎（下稱系爭請求權基礎），求為如 附表一「上訴人聲明」（下稱系爭聲明）欄所示之判決。二、被上訴人則以：上訴人因非屬職業傷害之視力缺損，不宜於 室外及夜間工作，且其於路邊執勤時保障自身安全之基本能 力不足，伊已竭盡所能予以協助，其仍不能勝任工作，伊僅 得依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約。又上訴人就系 爭職業傷害，已於103年12月4日醫療終止，竟未復職提供勞 務，即無從請求系爭期間之薪資。縱認上訴人於該期間仍屬 於醫療中不能工作，其亦僅得依勞基法第59條第2款規定請 求原領工資，且伊前已給付其如附表二所示114萬1107元薪 資，自得以之主張抵銷或扣除。另上訴人依職災保護法第27 條提起將來給付之訴，與將來給付之訴之要件不符，且系爭 契約已於108年7月4日終止，上訴人就系爭聲明欄編號3至6 所示之請求均無理由等語，資為抗辯。
三、原審審理結果，以：上訴人自99年4月20日起受僱於被上訴 人從事停車收費工作，自102年3月1日起改任不定期路邊開 單服務員，嗣於同年月24日工作時發生系爭車禍，受有系爭 職業傷害等情，為兩造所不爭。查依財團法人私立高雄醫學 大學附設中和紀念醫院回函暨102年3月24日診治病歷紀錄、 高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）案件回覆表及長庚醫療 財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）回函所載，上 訴人並未因系爭車禍受有腦部傷害，其眼部之「外傷性右視 索症候群併雙眼左側視野半盲」、「左側半邊視野缺損」、 「疑似腦震盪症候群；視野缺損；右側顱內蜘蛛膜囊腫」症 狀（下稱系爭視力問題）應與其腦部疾病有關。上訴人前於 100年1月4日至元新眼科診所就醫時即自訴夜間視力下降； 且於同年月9日因車禍致頭部鈍傷，於同年月14日經診斷為 頭部外傷併腦震盪等，該次住院之電腦斷層掃描檢查報告顯 示其有「arachnoid cyst」（即蜘蛛膜囊腫），有其病歷可 稽。參諸大同醫院案件回覆表及病歷，上訴人於系爭車禍前 即因眼睛問題陸續於如附表三所示日期至該院就醫，醫師懷 疑其視神經病變或中樞神經病變，先後安排其於102年1月7 日、同年2月4日、同年3月4日接受視野檢查，其均未前往。 且上訴人於同年7月8日因眼睛問題就醫情形與先前眼睛問題 就醫情形並無不同。是上訴人雖於同年8月5日經大同醫院進 行第一次視野檢查，結果為左半側視野缺損、左側偏盲，顯 為系爭車禍前尚未檢出之舊疾所致，與該車禍無涉。佐以勞 動部保險爭議審定書（下稱系爭審定書）針對上訴人請求眼
部受傷之職業災害傷病給付部分之審定意見，難認系爭視力 問題為系爭車禍所致而為職業傷害。再者，上訴人因系爭職 業傷害，自102年6月27日起主要至長庚醫院復健治療。依該 院覆函，上訴人於同年11月4日至該院復健科就醫，主訴右 小腿疼痛，經以神經傳導與肌電圖檢查結果並無腓神經損傷 ，診斷為疑似右側腓神經損傷，僅係以上訴人主訴為據。且 該院復健科醫師已於103年4月28日鑑定上訴人右下肢永久失 能，勞保局並於同年5月20日核付其第13等級之失能給付， 有勞工保險失能診斷書、勞保局函可稽，則上訴人之系爭職 業傷害於鑑定當日即已穩定，其後雖再至醫院復健，亦難期 待有醫學上之實質治療效果，故上訴人於鑑定前1日即103年 4月27日應已終止醫療。參諸勞保局函及系爭審定書所載， 經勞保局特約醫師審查，依醫理見解，上訴人已穩定緩解病 況，可恢復工作，故對上訴人之系爭職業傷害核付傷病給付 至103年12月4日已屬合理，應係將長庚醫院診斷上訴人疑腓 神經損傷因素一併考量而為有利其之認定，無礙於上訴人之 系爭職業傷害於103年4月28日即已穩定之事實。又上訴人原 擔任定點開單服務員，其工作項目、地點及時間，參諸被上 訴人100年度定期契約路邊服務員勞動契約所載，即如附表 五所示（其上所載製單為掣單之誤），可知上訴人亦須早晚 輪班及室外工作。上訴人於100年間就醫時曾自訴夜間視力 下降，並於107年4月10日經鑑定為重度視障，有其身心障礙 證明可憑。綜觀大同醫院診斷證明書及上訴人於107年11月3 0日復職後，陸續所提如附表四所示調解、申訴及陳情等內 容，堪認其因系爭視力問題，確已無法勝任定點開單服務員 須早晚輪班及室外工作之工作性質。上訴人於發生系爭車禍 後即多次申請公傷假，被上訴人於104年3月間要求其復職， 但其續提診斷證明並申請勞資爭議調解，請求調整工作，被 上訴人同意將其工作調整為定點開單，並請其於同年月24日 復職；上訴人復於同年12月18日、105年9月5日、107年7月1 6日先後申請勞資爭議調解，要求被上訴人或安排內勤工作 ，或提供定點、早班及減免業績等路邊開單業務措施，或安 排內勤白天班，被上訴人則表示或可協助提供身障機車、輔 具協助執行工作，或可安排其於復職後前2個月定點開單，2 個月後再恢復路邊開單工作，但無法同意其要求等情，有相 關勞資爭議調解紀錄可參。上訴人於107年11月30日復職後 ，復屢次要求被上訴人調整為內勤工作。然被上訴人考量內 勤服務員工作內容，非無走動之需求，並須配合各類職務之 指派，上訴人既有重度視障問題，尚無勝任該室內勤務之能 力；且外勤服務員欲調任內勤服務員悉依被上訴人於100年8
月訂定之停車管理中心服務員工作調整原則（下稱工作調整 原則）辦理，上訴人未達績效標準等情，自未同意其請求。 被上訴人另於108年1月間就上訴人工作內容向高雄市政府勞 工局申請職務再設計服務，即依該局進行訪視後所出具評估 表之建議，同意補助助行器及眼鏡等輔具予上訴人，並考量 上訴人身體情況及工作績效，於108年1月13日調整至博愛定 點平面停車場（下稱博愛停車場）定點開單，然上訴人又表 示不能值該晚班職務，被上訴人乃另向委外廠商抽回輔仁路 及建民路等路段，由上訴人僅輪該路段白天班。惟上訴人於 108年3月5日再度申請勞資爭議調解，請求依其身體狀況調 整為室內工作，且於調整前，先調降績效標準為每日3千元 ，並安排為固定早班等項，然調解未成立。被上訴人仍依上 訴人主張之身體狀況再將其調回博愛停車場進行開單，並儘 量安排白天班、請專責班長輔導陪同開單及對其值勤作業暨 績效達成從寬認定，有勤務排班表可參，足見被上訴人確已 對上訴人提供相當之協助及安排適當職務。然上訴人於107 年12月起至108年6月止之開單績效，僅於108年5、6月份有 達績效標準，且於夜間班時段幾乎均請假，有其差勤紀錄可 憑，其並於108年6月24日再度申請調整職務，可知其身體狀 況確難以負荷定點開單服務員之夜間及室外工作，自不能僅 憑2個月之業績判斷其能否勝任工作。觀諸就業服務法及身 心障礙者權益保障法並無明文規定雇主於僱用時或僱用後查 知勞工身體狀況不適於從事特定勞務時，仍負有無條件僱用 及積極性調整措施之義務。是以職災保護法第27條所謂安置 適當之工作及職業安全衛生法第21條第1項後段所稱變更其 作業場所、更換工作或縮短工作時間，應係指雇主在其既有 之營業規模、職業條件、職能體系當中，於其管理權限所及 之範圍內，對已就任但嗣後因故致不適任原職之勞工另提供 適才適所之新職務，但非謂雇主因前揭規定，即負有於超出 期待可能性範圍之外，仍須盡一切可能之調整措施以安置該 不適任勞工之義務。上訴人既有非因系爭職業傷害所致重度 視障之固定病症，已欠缺從事室外及夜間工作之能力，被上 訴人前已針對其身體狀況給予各種輔助、調整工作，其均無 法勝任，而被上訴人表示目前已不再召聘外勤開單服務員， 內勤人員則悉依工作調整原則從外勤人員中擇優甄選，是被 上訴人並無其他得再予調整職務之空間，亦不能無視人事法 令之規定及對其他員工處遇之公平性，提供上訴人從事有限 度之服務員工作。被上訴人乃以上訴人之眼睛狀況不宜於室 外及夜間工作，其於路邊執勤時保障自身安全之基本能力確 有不足，已不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定
，發函通知於108年7月4日終止系爭契約，此為被上訴人所 能採取之唯一手段，符合解僱最後手段性原則，且非於上訴 人醫療期間終止。上訴人既於同年月1日收受該函文，則系 爭契約於同年月4日即生終止效力，上訴人自無從請求確認 兩造間僱傭關係自該日起仍存在。上訴人之系爭職業傷害於 103年4月27日已終止醫療，兩造並於104年3月9日勞資爭議 調解中達成上訴人應於104年3月24日復職之協議。然上訴人 屆期並未復職，而繼續申請公傷假，有服務員報告書可稽。 再參諸上訴人於104年12月18日、105年9月5日、107年7月16 日所申請勞資爭議調解之紀錄，可知上訴人於105年9月5日 以前並無服勞務之意，難認在此之前，被上訴人有何受領遲 延情事。另上訴人自105年9月5日起至107年11月30日復職前 ，雖有服勞務之意，然仍屢以系爭職業傷害及與該職業傷害 無關之系爭視力問題為由，要求被上訴人調整職務，被上訴 人既已表示受領勞務之意，亦同意就受領勞務為必要之協力 ，無從逕認其於該期間有何受領遲延情形。則上訴人不得請 求給付如系爭聲明欄編號2所示之薪資。又系爭契約既已於1 08年7月4日終止，上訴人亦無由請求給付如系爭聲明欄編號 3至6所示。從而，上訴人依系爭請求權基礎，請求如系爭聲 明欄所示，為無理由，應予駁回，為其心證所由得。並說明 兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐 一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁 回其上訴。經核於法並無違背。上訴論旨，猶就原審取捨證 據、認定事實之職權行使，暨原審贅述及其他與判決基礎無 涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日 最高法院勞動法庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 石 有 為
法官 許 秀 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯
中 華 民 國 111 年 12 月 9 日