請求塗銷抵押權
最高法院(民事),台上字,110年度,1913號
TPSV,110,台上,1913,20221124,1

最高法院民事判決
110年度台上字第1913號
上 訴 人 劉美苓
訴訟代理人 沈泰基律師
楊淳淯律師
上 訴 人 李月芬（即林秋月之遺產管理人）
被 上訴 人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 王貴鋒
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國109年1
1月17日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（108年度上字第455
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於撤銷上訴人間抵押權設定登記行為及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件關於撤銷上訴人間抵押權設定行為之訴訟標的，對該二 人必須合一確定，是劉美苓之上訴效力及於同造未上訴之李 月芬，爰併列李月芬為上訴人。
二、本件被上訴人備位之訴主張：訴外人捷寶光電股份有限公司 （下稱捷寶公司）邀其董事長林秋月（於本件起訴後死亡， 上訴人李月芬為其遺產管理人）為連帶保證人，先後向伊借 得如原判決附表（下稱附表）二所示之款項，嗣於民國106 年11月2日起未依約還款，全部債務已視為到期，合計尚欠 新臺幣（以下未標明幣別均指新臺幣）2,816萬1,567元及美 金75萬5,896.01元未清償。詎林秋月為避免其所有之臺中市 外埔區下土城段297地號土地（下稱系爭土地）因上開連帶 保證債務遭強制執行，乃於106年12月5日，將系爭土地無償 設定如附表一所示內容之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權 ）予上訴人劉美苓（與林秋月下合稱劉美苓二人）。系爭抵 押權設定行為增加伊就系爭土地強制執行取償之障礙，影響 伊債權之實現等情，爰依民法第244條第1項規定，求為撤銷 系爭抵押權設定行為之判決（被上訴人先位請求確認系爭抵 押權及所擔保之債權不存在、命劉美苓塗銷系爭抵押權登記 ，及備位請求劉美苓塗銷系爭抵押權登記部分，經原審判決 其敗訴後，均未據其聲明不服，已告確定）。
三、上訴人則以：林秋月於106年9月間向劉美苓借款500萬元（ 下稱系爭借款），雙方於同年11月2日口頭約定，由林秋月 設定系爭抵押權予劉美苓以供擔保，系爭借款即免收利息。 足見系爭抵押權之設定，係以劉美苓同意借款並免除林秋月 之利息債務為對價，屬有償行為，被上訴人指為無償行為並



不可採。而劉美苓二人於106年11月15日合意設定系爭抵押 權，當時捷寶公司向被上訴人借款之還款期限尚未屆至，林 秋月之保證責任並未發生，且訴外人蕭明梓亦為捷寶公司之 連帶保證人，有資力清償捷寶公司積欠被上訴人之借款，被 上訴人對捷寶公司之債權並未因系爭抵押權之設定而受妨礙 ，自不得請求撤銷系爭抵押權設定行為等語，資為抗辯。四、原審就被上訴人上述聲明，為其勝訴之判決，無非以：系爭 抵押權係林秋月於106年12月4日申請登記，翌日登記完畢。 依申辦系爭抵押權登記之登記申請書所載登記原因發生日期 ，及抵押權設定契約書所載之立約日期均為106年11月15日 ；辦理系爭抵押權設定登記所需之印鑑證明核發日期為106 年11月2日；及林秋月於106年9月間向劉美苓借款，劉美苓 於同年10月5日、11月20日交付借款等情，顯見林秋月申請 系爭抵押權登記之時間，晚於申請印鑑證明、簽訂抵押權設 定契約、為借款合意及交付借款之時間，足認劉美苓二人先 有系爭借款關係，林秋月事後方為該借款設定系爭抵押權。 系爭抵押權設定登記別無其他對價，應屬無償行為。又免除 債務以該債務存在為前提，上訴人未證明劉美苓二人就系爭 借款有何支付利息之約定，依證人劉美雲之證述亦可知劉美 苓二人自始即無給付利息之合意。上訴人辯稱系爭抵押權之 設定以劉美苓免除林秋月之利息債務為對價並不可採。縱認 劉美苓二人於106年11月2日有口頭約定以免除林秋月之利息 債務，作為設定系爭抵押權之對價，然此口頭約定未經登記 ，不生系爭抵押權之效力，仍無礙於系爭抵押權設定登記時 ，已先有系爭借款存在，事後始為系爭抵押權設定之事實認 定。又林秋月於系爭抵押權設定生效前之106年12月2日，已 因捷寶公司未依約清償附表所示借款，而對被上訴人負有2, 816萬1,567元、美金75萬5,896元本息之連帶保證債務。且 林秋月之全部負債總額達3億1,279萬5,863元，經強制執行 後仍有3億1,279萬5,863元之債務餘額，林秋月已於107年5 月4日死亡，並無各類所得、資產可供強制執行清償債務。 則林秋月在106年12月5日將系爭土地設定系爭抵押權予劉美 苓之無償行為，已致被上訴人對林秋月之債權受償不能或困 難，自有害及被上訴人之債權。雖捷寶公司就附表二借款另 有連帶保證人蕭明梓同負連帶清償責任，惟蕭明梓所有資產 價值為3,081萬6,033元，被上訴人對捷寶公司之債權折算新 臺幣總額約5,083萬8,447元，已逾蕭明梓之資力，參以訴外 人兆豐國際商業銀行股份有限公司豐原分公司對蕭明梓亦有 1,366萬8,920元本息、美金77萬4,603.01元之債權，足見蕭 明梓之資力不足清償捷寶公司積欠被上訴人之債務。是被上



訴人主張系爭抵押權設定已害及被上訴人之債權，堪予信實 。而抵押權雖因抵押物拍賣而消滅，仍非不得訴請撤銷債務 人與相對人間因詐害而為之抵押權設定行為，俾使返還基於 抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保。系爭 抵押權登記雖因系爭土地受強制執行拍定而塗銷，被上訴人 仍得訴請撤銷劉美苓二人間之系爭抵押權設定登記行為。從 而，被上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷劉美苓二 人間之系爭抵押權設定行為，應予准許等詞，為其判斷之基 礎。
五、按不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但設定不動產抵 押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同 意，則其設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之 義務。又口頭設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人 以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設 定登記，而使原有償抵押權之設定行為變為無償行為。查林 秋月設定系爭抵押權係為擔保系爭借款之清償，其申辦系爭 抵押權登記之印鑑證明係於106年11月2日核發；劉美苓已於 106年10月5日、同年11月20日各交付250萬元之系爭借款予 林秋月；林秋月申辦系爭抵押權登記之登記申請書所載原因 發生日期，及抵押權設定契約書之立約日期，均為106年11 月15日；系爭抵押權嗣於106年12月5日登記完畢等情，為原 審確定之事實。而證人劉美雲證稱：「…林秋月104年4月跟6 月共借了五百萬，在106年9月借款時，該五百萬還沒有還， 目前舊的已經還了，但後來l06年9月借的五百萬還沒有還。 借款當時劉美苓有要求設定抵押，且前面五百萬要先還掉， 後面這筆款項因有設定抵押就沒有要求利息…」、「當時被 告（劉美苓）要求要有擔保品時，林秋月說利息太高，是否 不要拿利息」等語(見一審卷二第56、58頁)；證人蕭霈淳亦 證稱：「她（林秋月）在107年9月以去山上阿嬤家跟劉美苓 借錢，借了五百萬，時間我忘記了，是我媽媽（林秋月）過 世的前一年借款的，林秋月有說她要拿土地給劉美苓做抵押 …」、「（問：106年9月還是107年9月借款？）106年借的」 （見一審卷二第54頁背面至55頁）等語，如果屬實，似見林 秋月向劉美苓借款時已言及設定系爭抵押權作為借款之擔保 ，則上訴人於事實審辯稱林秋月於106年9月間向劉美苓借款 500萬元，應劉美苓要求，以設定系爭抵押權擔保借款之清 償，二人嗣於106年11月2日口頭約定設定系爭抵押權，林秋 月當日始向戶政事務所申請印鑑證明，106年12月5日是補辦 設定登記等語，是否全然不可採？倘林秋月向劉美苓借款時 ，即同意設定系爭抵押權為擔保，林秋月自負有使劉美苓取



得抵押權之義務，能否以系爭抵押權設定登記日期在達成借 貸合意及交付借款之後，即謂系爭抵押權之設定為無償行為 ？此攸關系爭抵押權之設定能否依民法第244條第1項規定予 以撤銷之判斷，原審未遑細究，遽以系爭抵押權登記晚於系 爭借款合意及交付系爭借款之時間，認定劉美苓二人先有借 款關係事後始為抵押權之設定，進而推論系爭抵押權為無償 行為，而為不利上訴人之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘 原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　24　　日 最高法院民事第九庭
　　　　 審判長法 官 盧 彥 如
法 官 吳 麗 惠
法 官 林 麗 玲
法 官 翁 金 緞
法 官 黃 明 發
本件正本證明與原本無異
書記官　郭 詩 璿
中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　5 　　日