最高法院刑事判決
111年度台非字第140號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 徐志偉
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高
雄地方法院中華民國107年3月15日第一審判決（106年度易字第1
88號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第24107、26
568、105年度毒偵字第6274號），認為部分違背法令，提起非常
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者 ，為違背法令；次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判 決，刑事訴訟法第378條、第302條第1款分別定有明文。原 確定判決（下稱本案，即高雄地方法院106年度易字第1 88號判決）以被告徐志偉明知愷他命係主管機關公告查禁之 第三級毒品，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國 105年6月1日某時，在高雄市○○區○○路000巷00○0號2樓許志 豪住處，將研磨過之愷他命（無事證足認達純質淨重20公克 以上）置於桌上，任由許志豪將愷他命摻入香菸內點燃後吸 食，以此方式無償轉讓愷他命予許志豪施用，而認定被告犯 藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，判處有期徒刑8月(此部分 事實並與同判決中所述另一次轉讓愷他命予白怡君部分定應 執行刑1年10月)，固非無見。惟查：㈠被告前因同一事實、 行為，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以105年度偵字第71822 號聲請簡易判決處刑，並經臺灣橋頭地方法院(下稱橋院)於 106年3月1日以106年度簡字第196號判決（下稱前案）判處 有期徒刑5月，經被告上訴後，由同法院以106年度簡上字第 75號判決駁回上訴，並於106年12月19日確定。又前案判決 所認定之犯罪事實係為被告於105年6月1日下午某時，在許 志豪位於高雄市○○區○○路000巷00○0號2樓之住處，無償轉讓 少許愷他命予許志豪；又觀「前案」之卷證，被告係於000 年0月0日(即警詢所稱許志豪之生日)，在許志豪位於高雄市 ○○區○○路000巷00○0號2樓之住處，無償轉讓少許愷他命予許 志豪等情，此有前案許志豪之警詢筆錄(見前案偵一卷47至4 9頁)在卷可佐。㈡而被告於「本案」之轉讓愷他命予證人許 志豪之時地均與前案相同，此有本案許志豪之警詢筆錄1份 在卷可佐(見本案警一卷95至99頁)，且對照上述2份筆錄均 是同一時地在警詢所製作之相同筆錄(警詢筆錄製作日期與
地點為105年7月5日在高雄市政府警察局左營分局舊城派出 所)，亦即前開相同之事實資料均經本案及前案採為認定事 實之依據。㈢綜上所述，本案與前案就轉讓愷他命予證人許 志豪之部分係屬同一事實，而該行為既經橋院於106年3月1 日以106年度簡字第196號判決判處有期徒刑5月，經被告上 訴後，由同法院以106年度簡上字第75號判決駁回上訴，並 於106年12月19日確定；而後本案就同一事實再經臺灣高雄 地方檢察署檢察官提起公訴，復經臺灣高雄地方法院於107 年3月15日以106年度易字第188號判決被告有期徒刑8月，並 於107年3月31日確定(被告就106年度易字第1 88號判決之轉讓愷他命予白怡君之犯罪事實有上訴，但並未 對轉讓愷他命予許志豪之部分上訴，故於一審法院確定，併 予敘明)；是本案(即高雄地方法院106年度易字第188號判決 )原應依法為免訴之判決，卻誤就上開轉讓愷他命予許志豪 之事實部分重複為有罪判決，自屬違反一事不再理原則，而 有判決不適用法則之違法。綜上，本案既經確定，且有重 複裁判之違背法令情事，爰依刑事訴訟法第441條、第443條 提起非常上訴，以資糾正。」
二、本院按：
㈠非常上訴係對於「確定判決」違背法令所設之救濟方法，此 觀諸刑事訴訟法第441 條之規定自明；若判決尚未確定，即 無對之提起非常上訴之餘地。又上訴得對於判決之一部為之 ；未聲明為一部者，視為全部上訴，民國110年6月16日修正 前刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
㈡本件原判決(臺灣高雄地方法院106年度易字第188號)論處被 告徐志偉⑴犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪(原判決事實〈 下稱事實〉之㈠轉讓偽藥愷他命予許志豪，即本案非常上訴 範圍)；⑵犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪(事實之㈡轉讓 偽藥愷他命予白怡君)；⑶施用第二級毒品(事實之㈠)；⑷持 有第二級毒品(事實之㈡)等4罪刑(其中轉讓偽藥為2罪)，並 予分論併罰。嗣被告於107年4月2日具狀提起第二審上訴， 其上訴狀略稱對原判決不服，依法提起上訴，理由後補等語 ，並未聲明係就原判決之一部提起上訴，依(修正前)刑事訴 訟法第348條第1項規定，應視為就上開4罪刑全部提起上訴 ，況依被告於同年5月3日提出之上訴理由狀已記明對原判決 轉讓偽藥罪及持有第二級毒品罪表示不服，並載稱：「轉 讓偽藥予證人白怡君『等案』」，似非僅就轉讓偽藥予白怡君 (即事實之㈡)「一案」聲明不服，此有卷附上訴狀、上訴理 由狀可憑(見臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第583號 卷第5頁、第9頁正反面)。又稽之該第二審審判筆錄，審判
長於調查證據時，已將原判決採為事實之㈠所憑證據之許志 豪警詢陳述併依法告以要旨，令檢察官(被告經合法傳喚無 正當理由未到庭)表示意見，檢察官於論告時亦稱：本件有 證人許志豪等人之供述可證，罪證明確，請依法判決等旨（ 同上卷第128頁反面、第132頁），似同認事實之㈠部分屬上 訴範圍而併予審理。縱第二審判決就該已提起第二審上訴之 事實之㈠(即轉讓愷他命予許志豪)未置一詞，亦屬第二審漏 判而應予補充判決之問題，無礙該部分事實已因上訴而生阻 止判決確定之效力。從而，原判決事實之㈠部分自屬仍未確 定，依照前揭說明，即不得對之提起非常上訴，非常上訴意 旨誤認原判決該部分未經上訴業已確定而提起，不能認為有 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 宋松璟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日