違反銀行法聲請單獨宣告沒收扣
最高法院(刑事),台抗字,111年度,74號
TPSM,111,台抗,74,20221103,1

最高法院刑事裁定
111年度台抗字第74號
再 抗告 人 臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎
被 告 秦庠鈺



代 理 人 陳郁仁律師
參 與 人 秦家蘭


張可芳


上 一 人
代 理 人 羅一順律師
參 與 人 張念龍


王建明


梁玉峯


林祐達


章家瑋




鼎立國際開發股份有限公司

上 一 人
代 表 人 袁建業
參 與 人 嘉倡股份有限公司（已解散）

代 表 人 范心雅（原名范淑琴）

參 與 人 京誠實業股份有限公司(原名鑫九通海洋科技股份
有限公司)

兼 代表 人 郭金萬


上列再抗告人因被告違反銀行法聲請單獨宣告沒收扣押物案件，
不服臺灣高等法院中華民國110年10月29日撤銷第一審關於准予
沒收部分之裁定，並駁回檢察官該部分聲請之裁定（109年度抗
更一字第5號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、原裁定略以：㈠刑法沒收新制自民國105年7月1日開始施行後 ，沒收於實體面上係不須附隨於主刑而可獨立存在之法律效 果，但於程序面仍以附隨於對特定被告進行之主體程序為原 則，僅於主體程序有無法進行之狀況，立法者始以法律特別 明文得聲請單獨宣告沒收之客體程序訴訟。修正後刑法第　　40條第1項所謂「特別規定」，係指可以不附隨於本案裁判 之單獨宣告沒收規定，如刑法第40條第2項、第3項及刑事訴 訟法第259條之1，其特徵為條文均載明「得單獨宣告沒收」 等文字。至於本件原確定判決即原審法院104年12月29日以1 02年度金上重訴字第23號（下稱前判決）所適用之修正前銀 行法第136條之1之規定，並非刑法第40條第1項之特別規定 ，前判決若認本件被告之犯罪所得財物或財產上利益，扣除 應發還被害人或得請求損害賠償之人之數額後，仍有餘額而 應宣告沒收時，應於裁判時併宣告之。㈡基於一事不再理原 則，行為人先前曾受有罪或無罪判決確定，只有在「前確定 判決未曾對沒收做出裁判」之要件，才得事後聲請單獨宣　　告沒收，刑法第40條第3項立法理由中所列犯罪行為人因「 曾經判決確定」應受免訴判決者，必須做合憲性限縮解釋， 即若前確定判決已對沒收做出「有意不沒收」之決定，即已 對沒收做出裁判，不得事後聲請單獨宣告沒收。被告秦　　庠鈺及共同被告即參與人秦家蘭等，因自96年11月26日起至 100年8月10日間，共犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀 行業務罪，經前判決分別判處罪刑，並經本院於106年11月2 日以106年度台上字第231號判決上訴駁回，故不符刑法第40 條第3項「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯 罪或判決有罪者」之要件。又前判決於理由中已載明前判決



被告等人之犯罪所得乃其等所經手收受之吸金款項，則此等 未扣案之吸金款項，既應發還相關會員，爰不為沒收之諭知 等旨，乃前判決已明確記載不沒收之決定，則縱事後發現被 告另有犯罪所得或當時宣告犯罪所得不足額，而應予剝奪犯 罪所得之情形，基於一事不再理原則，亦不得認該當刑法第 40條第3項「因法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判 決有罪」之要件。又沒收係剝奪被告或第三人之財產，屬限 制人民財產權最嚴重之型態，當須有法律明文規定始得為之 ，不得以沒收新制之法理「任何人都不得保有犯罪所得」為 依據，對扣案之財產單獨宣告沒收。㈢依檢察官補充理由書 所述，被告已與被害人即會員達成和解，本件係扣除已賠償 被害人之餘額部分，單獨宣告沒收，顯然前判決認定之犯罪 所得似均已發還被害人之相關會員，若前判決認定之犯罪所 得均已發還被害人或第三人，亦無再為沒收之問題。因而將 第一審裁定關於被告秦庠鈺、參與人秦家蘭、張可芳、張念 龍、王建明、梁玉峯、林祐達、章家瑋、郭金萬、鼎立國際 開發股份有限公司、嘉倡股份有限公司、京城實業股份有限 公司部分撤銷，並駁回檢察官此部分單獨宣告沒收之聲請。 固非無見。
二、惟查：
㈠刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正 公布，自105年7月1日施行；修正後刑法之沒收為獨立於刑 罰及保安處分以外之法律效果，而非從刑，故刪除刑法第34 條之規定（即沒收為從刑種類之一），且擴張沒收之實體及 程序範圍，明確規範沒收之實體及程序要件。關於實體要件 方面，修正前刑法第38條第1項第3款、第3項關於犯罪所得 之沒收，係採裁量沒收，即除法律有特別規定者外，犯罪所 得以屬於犯人者為限，始得沒收之。然為避免被告因犯罪而 坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法杜絕犯罪，且修正前 之規定與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，修正後刑 法第38條之1第1項乃改採義務沒收，即除有特別規定者外， 犯罪所得屬犯罪行為人者，應沒收之；且擴大沒收之主體範 圍，於第三人（不論為自然人、法人或非法人團體）非出於 善意之情形而取得犯罪所得者，包括：明知他人違法行為而 取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、或 犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時 ，均應予沒收之，以避免該第三人因此而獲有不法利益，至 該違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要 ，故增訂第38條之1第2項，以防止脫法並填補制裁漏洞。又 為澈底剝奪不法利得，第38條之1第3項明定：前2項之沒收



，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 再應予沒收之犯罪所得，若侷限於修正前所指犯罪直接取得 之有體物，則無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，故增訂第 38條之1第4項規定，明定第1項、第2項規定之犯罪所得，包 含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息均屬之 ；即因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，不問物 質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在 沒收之列。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂 同條第5項，即限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸 沒收，至是否有潛在被害人則非所問，若判決確定後有被害 人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定（如該法第473 條）請求之（刑法第38條之1立法理由參照）。而關於沒收 之程序要件部分，因修正後沒收具獨立性之法律效果，不必 然附隨於主刑宣告，故免除其刑者，得依修正後第40條第1 項、第3項規定為沒收之宣告，爰刪除刑法第39條之規定（ 刪除理由參照）。又犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑 法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者 ；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判及免刑判決者 ，均可單獨宣告沒收之；另依逃犯失權法則，犯罪行為人逃 避刑事訴追而遭通緝時，不論犯罪行為人在國內或國外，法 院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判，故修正後刑法第40條 第3項增訂有上揭事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人 之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收之規定。 ㈡又特別刑法關於沒收之規定，104年12月30日增訂公布刑法施 行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法 ，自105年7月1日施行。」（第1項）「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」（ 第2項）其增訂理由謂：刑法已整體修正沒收規定，特別刑 法關於沒收之實體規定，自應回歸刑法，一體適用，刑法沒 收修正之施行日前已制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 及抵償等沒收實體規定，即無獨立存在之必要，故增訂第2 項明白揭示「後法優於前法」之原則，以杜法律適用之爭議 ；刑法沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持刑法 第11條「特別法優於普通法」之原則。而銀行法第136條之1 於上述刑法施行法第10條之3修訂公布前規定：「犯本法之 罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」其立法理由指 出，為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因 ，爰參考當時之洗錢防制法第12條第1項（現為第18條第1



項）、貪污治罪條例第10條及刑法第38條而為規定。嗣銀行 法第136條之1於107年1月31日修正公布為「犯本法之罪，犯 罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體 因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或 得請求損害賠償之人外，沒收之。」是修正前、後銀行法第 136條之1之沒收規定，乃採義務沒收之規定模式，而有別於 修正前刑法第38條第1項第3款、第3項規定之裁量沒收，屬 後者關於沒收實體要件之特別規定。依其文義及立法目的， 修正前銀行法第136條之1之規定於個案適用時，有3個規範 層面應均予說理或宣告，始得謂沒收之規定於個案已予充分 評價而已受有裁判：⒈因犯銀行法之罪所得財物或財產上之 利益，於應發還被害人或得請求損害賠償之人之範圍內者， 不予宣告沒收；⒉犯罪所得財物或財產上之利益而屬於犯罪 行為人者，於超出應發還被害人或得請求損害賠償之人之範 圍外者，應予宣告沒收；⒊超出部分之犯罪所得財物或財產 上之利益，因事實上或法律上之原因而不存在，或已非屬犯 罪行為人者（如滅失或移轉所有權、債權予他人者），而有 全部或一部不能沒收之情形時，則應宣告追徵其價額或以其 財產抵償之；而修正後銀行法之規定，亦認被告犯銀行法之 罪而有犯罪所得者，不得僅因仍有發還之被害人或得請求損 害賠償之人，或其被害人、賠償數額不明，即認無須為犯罪 所得之沒收、追徵，以達到前述避免犯罪者坐享犯罪利得， 必須澈底剝奪其犯罪所得或財產上利益之立法目的。 ㈢原裁定認為行為人先前曾受有罪或無罪判決確定，只有在「 前確定判決未曾對沒收做出裁判」之要件下，才得事後單獨 宣告沒收等旨（見原裁定第10、11頁），惟如何始得謂「未 曾對沒收做出裁判」，似應依判決內容及判決所適用之沒收 規定予以綜合判斷，非謂判決理由一有部分沒收或不為沒收 之記載，即得遽認判決已依據其所適用之沒收規定做出全部 沒收與否之裁判。本件前判決於104年12月29日宣判，論處 被告秦庠鈺、參與人秦家蘭共同犯銀行法第125條第1 項後 段之非法經營銀行業務罪刑（即107年1月31日修正前之銀行 法第125條第1項之規定），並經本院於沒收新制施行後之10 6年11月2日以106年度台上字第231號判決駁回上訴而告確定 。前判決說明當時有效之修正前銀行法第136條之1規定「屬 於沒收之特別規定」，「倘認其因犯罪所得財物或財產上利 益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦無庸 於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發 還被害人或第三人之意旨即可」，「本案所稱之『犯罪所得』 ，應係指違法吸金之資金總額而言」，「故本件被告等人之



『犯罪所得』乃係渠等所經手收受之吸金款項，則此等未扣案 之吸金款項，既應發還相關會員，本院爰不為沒收之諭知。 」「又被告等人雖有獲取相關之招攬業績獎金等，但是若以 此等『利益』認為係被告等人之『犯罪所得』，則就被告等人亦 參與上揭吸金方案投入資金卻未有領回之『損害』，即生此等 損益是否互相扣抵之問題，且在共同正犯間，亦生是否要就 所有之損益合併扣抵計算之問題，自有不妥，併此敘明。」 等旨（見前判決第230頁），此部分倘與修正前銀行法第136 條之1規定合併觀察，前判決說明修正前銀行法第136條之1 規定「屬於沒收之特別規定」，且說明被告等人犯罪所得部 分，係指違法吸金之資金總額，而其說明不為沒收諭知部分 ，似僅係指「未扣案」之吸金款項而應發還相關會員之犯罪 所得部分；至於「已扣案」之款項及以吸金款項變得之動產 、不動產等部分，則不與焉；另被告等人雖與部分被害人達 成調解或和解，但超出調解或和解額度之犯罪所得，仍應宣 告沒收，而被告等人之犯罪所得財物或財產上利益，有無超 出應發還被害人或得請求損害賠償之人部分，超出部分是否 應予宣告沒收，前判決並未予說明；且是否如全部或一部不 能沒收時，應追徵其價額，而得以澈底剝奪其犯罪利得等， 前判決對此關於義務沒收部分，均未有何論究，則除未扣案 之犯罪所得應發還相關會員外，如何能謂前判決已於理由欄 說明被告等人其餘已扣案如檢察官聲請書附表所示價值已逾 新臺幣百億元之犯罪所得財物或財產上之利益，均不予沒收 ，亦不予追徵？又如何能謂前判決於適用修正前銀行法第13 6條之1規定諭知沒收、追徵之犯罪所得財物或財產上之利益 等義務沒收部分，已予不為沒收或追徵之裁判？再者，原裁 定認為行為人先前曾受有罪或無罪判決確定，只有符合「前 確定判決未曾對沒收做出裁判之要件」者，始得事後單獨宣 告沒收，如果無訛，前判決於沒收新制實施後之106年11月2 日經本院駁回被告等之上訴始告確定，則前判決確定後，既 發現被告等有應沒收而未沒收之犯罪所得時，因前判決已經 確定，而其未曾對「扣案」犯罪所得財物做出裁判，是否符 合依刑法第40條第3項之規定，就該未宣告沒收部分，聲請 單獨宣告沒收？能否謂前判決對未扣案之部分犯罪所得不予 沒收，已於判決理由中說明，即有一事不再理之適用，而不 得就其餘未敘明如何處理的扣案犯罪所得部分聲請單獨宣告 沒收？在在均有疑問。乃原裁定逕以前判決已於判決理由明 確記載不沒收之決定，故檢察官聲請單獨宣告沒收不符刑法 第40條第3項之要件等旨，而未詳予推敲細究前判決內容與 沒收規定之關聯，即謂前判決已為被告等人之犯罪所得財物



或財產上利益均不為沒收、追徵、抵償之裁判，自有理由不 備之違法。又稽之蔡富娟等被害人共20人之連署書及刑事陳 報狀，記載被告僅形式上與被害人完成調解筆錄，實際上對 全體真正被害人分文未還，前判決認定之犯罪所得，迄今未 有發還被害人等情。倘此無訛，則原裁定說明若前判決認定 之犯罪所得均已發還被害人或第三人，亦無再為沒收之問題 ，此部分難認與卷證資料相符，而得據為駁回檢察官聲請之 理由。又參與人王建明於檢察官合法提起本件再抗告後，於 111年2月16日死亡而喪失參與沒收程序主體之適格，此有個 人基本資料查詢結果附於本院卷內可稽，而該部分參與沒收 程序所附之聲請單獨宣告沒收既經本
　　院撤銷發回原審更為裁定，則原裁定關於駁回檢察官聲請單 獨宣告沒收王建明生前取得如附表一所示不動產部分，即無 從單獨確定，而應併同撤銷由原審更為適法之裁定，更審時 若認王建明生前之上開財產有依法宣告沒收之可能者，宜注 意審酌是否依法裁定命其繼承人參與沒收程序，併此敘明。 ㈣以上或為再抗告理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，為維護被告、參與人之審級利益，爰將原裁定撤銷，由原 審法院更為適法之裁定。至於已扣案之款項及以吸金變得之 動產、不動產部分，倘認前判決漏未裁判，能否聲請法院補 行判決，乃另一問題，併此敘明。
三、依刑事訴訟法第413條前段，作成本裁定。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　3 　　日 刑事第三庭審判長法　官 徐 昌 錦
法　官 林 恆 吉
法　官 林 海 祥
法　官 江 翠 萍
法　官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日