最高法院刑事判決
111年度台上字第5076號
上 訴 人 張原誠
選任辯護人 陳 明律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國111年8月25日第二審判決（111年度侵上訴字第440號，起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第21131、23540號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決認定上訴人張原誠有如第一審判決 事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於依想 像競合犯之例，從一重論處上訴人以刑法第222條第2項、第 1項第3款對身體障礙之人犯強制性交未遂罪，所處之有期徒 刑4年2月（累犯）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審 之上訴。原判決已說明第一審判決所為量刑並無違誤之理由 ，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀 察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。三、上訴意旨略以：
㈠依上訴人、告訴人即被害人甲女（代號AC000-A109216，真實 姓名及年籍詳卷）、證人賴怡安之通聯紀錄，足以證明上訴 人與告訴人係男女朋友關係，上訴人無被訴犯行。 ㈡原判決認定上訴人成立累犯之前案係侵占罪，與本案罪質不 相同，不能逕認上訴人對所受懲罰之反應力不佳，且上訴人 屬未遂，並無特別惡性。原判決依累犯規定對上訴人加重其 刑，與司法院釋字第775號解釋意旨有違。
㈢上訴人於原審審理時已與告訴人成立民事和解，雖未遵期給 付和解金，但告訴人得持和解書聲請強制執行，此與第一審 量刑時應審酌之事項，已有不同。原判決仍認上訴人無悔悟
之意，逕予維持第一審之量刑，於法有違。 四、惟查:
㈠司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之 前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比 例原則。惟非前後所犯罪質不同，即不適用累犯規定，亦未 排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁 量權，檢視是否加重其刑。
原判決引用第一審判決說明：上訴人於前案受有期徒刑執行 完畢，5年內再犯本案，上訴人於刑罰執行完畢後，仍為一 己私欲，任意侵害他人法益，倘加重其法定刑，亦無使上訴 人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，已就本案犯罪情節 ，具體審酌行為人所應負擔之罪責，認依刑法第47條第1項 規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形者，核 與司法院釋字第775號解釋意旨無違等旨，依上開說明，並 無不合。此部分上訴意旨仍執陳詞指摘：原判決依累犯規定 加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨有違云云，自非 適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為 人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越 法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。 原判決已說明：第一審係審酌上訴人曾有妨害性自主之犯罪 紀錄，竟對於弱勢、肢體障礙之告訴人再犯同類型犯罪，並 以長時間拘禁、施以不法腕力為犯罪手段，以及上訴人犯後 態度不佳等一切情狀，而為量刑之旨。並說明：上訴人於原 審審理時雖坦認犯罪事實，並與告訴人達成民事和解，願意 賠償損害，然迄未給付賠償金，足認上訴人並無真心悔悟， 與第一審量刑時應審酌之一切情狀，並無不同等旨。原判決 維持第一審之量刑，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當 原則無悖，亦無濫用裁量權限之違法情形，自無違法可言。 至於上訴意旨指稱：與告訴人係男女朋友關係，無被訴犯行 云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違法， 自與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。
五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為 原判決詳加指駁之陳詞，對於事實審法院量刑裁量職權之適 法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為 上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日