最高法院刑事判決
111年度台上字第5055號
上 訴 人 駱簡野
原審辯護人 陳唯宗律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年8月17日第二審判決（111年度上訴字第1965號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第24663、28062
號），由其原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文；本件係上訴人駱簡野之原審辯護人陳唯宗 律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名 義具狀提起第三審上訴，合先敘明。次按，刑事訴訟法第37 7條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由 ，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。
二、本件經第一審判決後，上訴人不服第一審科刑部分之判決提 起第二審上訴；原審審理結果，認為第一審適用毒品危害防 制條例（下稱毒品條例）第17條第1項、第2項規定，論處上 訴人犯販賣第二級毒品，共7罪，所處如原判決附表一所載 之有期徒刑（應執行有期徒刑3年），並無違法或不當，而 予維持，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。從形式上 觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：上訴人於原審主張：上訴人本案販賣毒品之 數量在0.3至3公克之間，價格介於新臺幣（下同）1000元至 5000元，買方則均為上訴人之友人，足見上訴人所涉無非係 同儕間賺取小利之有償提供行為，犯罪情節與中、大盤毒梟 不能等同併論等情，而主張有刑法第59條之適用。且前述毒 品條例之規定係立法政策之特別考量，與刑法第59條不同， 有無毒品條例規定之適用，更非適用刑法第59條所應考量之 情狀之一。原判決以本案已適用前述毒品條例減刑規定即無
再行適用刑法第59條部分，自有適用法律不當之違法。原審 就上訴人之前述主張未審酌或說明採納與否之理由，亦屬判 決不備理由等語。
四、惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。且被告犯罪之情狀是否顯可憫恕 ，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之 職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意 指為違法。經查，原判決駁回上訴人於原審關於適用刑法第 59條之請求，已敘明其理由，略以：上訴人所犯販賣第二級 毒品各罪，經依毒品條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑 後，法定刑已減輕甚多；衡以上訴人明知販賣毒品對社會治 安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，仍甘冒重典販賣毒品 ，其犯罪情節及危害社會秩序之程度非輕，復考量上訴人正 值壯年，尤應依循正軌獲取所得，其於本案所為，相較於安 分守己者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為 負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯 可憫恕之處等語（見原判決第2頁）。並非僅以本案已經適 用毒品條例第17條第1項、第2項規定，作為不適用刑法第59 條之考量事由。且上訴人縱以朋友為販賣對象，然對象有3 人，販賣之金額有達5000元者，販賣時間自民國110年1月下 旬至同年5月上旬，亦不可謂短。原判決經綜合上情後，認 為並無即使宣告法定最低度刑猶嫌過重，而有顯可憫恕之情 狀。核其論斷、說明，並無濫用裁量權限之違法情形。上訴 意旨就屬於原審裁量職權之適法行使事項，依憑己意，重為 爭執，自非合法之上訴第三審理由。依上說明，本件上訴人 之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日