臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第714號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院94年度易字第27
6 號中華民國94年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地
方法院檢察署94年度偵字第882 號，移送原審併辦案號：同署94
年度偵字第2273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之T 型扳手、手電筒各壹支，及未扣案之T 型扳手壹支均沒收。
事 實
一、丙○○前曾於民國82年間因竊盜案件，經台灣屏東地方法院 以82年度訴字第859 號判決判處有期徒刑8 月，緩刑4 年確 定；復於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度 上訴字第2187號判決判處有期徒刑3 年3 月確定；又於84年 間因傷害案件，經台灣屏東地方法院以84年度易字第1683號 判決判處有期徒刑3 月確定，上開宣告緩刑部分因而遭撤銷 並與前案接續執行，該違反肅清煙毒條例及傷害案件嗣經台 灣屏東地方法院以85年度聲字第133 號裁定應執行有期徒刑 3 年4 月，自86年4 月18日起入監服刑，迄88年12月3 日因 縮短刑期假釋出監，而於90年3 月16日（起訴書誤載為90年 4 月17日）縮刑期滿未經撤銷假釋以視為執行完畢論。詎其 猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，並基於加重竊盜之 概括犯意，連續為下列竊盜行為：
㈠丙○○於94年2 月1 日8 時許（起訴書誤載為晚上8 時許） 攜帶其所有客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體安 全，可供兇器使用之T 型板手1 支，至屏東縣內埔鄉○○村 ○○路98號前，見丁○○所使用之未懸掛車牌自小貨車（該 車原車牌號碼為WB-8642 號，係林明華以林明榮之名義購買 ，林明華再借予丁○○使用）停在該處，認有機可趁，遂以 上開T 型板手開啟電門，發動後竊取該自小貨車，得手後供 己使用。
㈡丙○○於94年2 月8 日凌晨2 時許，駕駛上開竊得之自小貨 車載運其於94年農曆年前向姓名年籍不詳綽號「中仔」之人 所購得之贓物乙炔1 組，至甲○○所興建位於屏東縣內埔鄉 ○○村○○路323 號旁（即內埔鄉○○段554 地號土地）， 尚在興建中之房屋工地（非屬住宅），見該處無人看管，認 有機可趁，遂徒手解開纏繞在該處鐵絲網圍籬大門之鐵絲後
進入該工地，並自尚未興建完成之房屋上未裝設冷氣機之冷 氣孔（屬於安全設備之一種），攀爬進入該處之房屋內，於 翻倒屋內物品並手持其所有之手電筒搜尋財物之際，即為甲 ○○及其妻戊○○發覺，甲○○並要求鄰人孫登才報警，丙 ○○乃離開該房屋而竊盜未遂，經警據報在該工地當場查獲 丙○○，並扣得丙○○所有之手電筒1 支，復循線查獲丙○ ○竊取上開自小貨車，而扣得其所有之T 型板手1 支。 ㈢丙○○於94年4 月30日15時許攜帶其所有客觀上具有危險性 ，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之T 型板手 1 支（未扣案），至乙○○所有位於高雄縣美濃鎮○○里○ ○街之水稻養苗場內，見乙○○所有車牌號碼E8-2330 號自 小貨車停在該處，認有機可趁，遂以上開T 型板手開啟電門 ，發動後竊取該自小貨車，得手後供己使用，嗣於94年5 月 6 日6 時30分許，因形跡可疑，為警在屏東縣內埔鄉○○村 ○○路71巷內之土地公廟前查獲，始查知上情。二、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官轉送臺灣屏東地方法院併辦審理。 理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。本件證人林明華、孫登才、劉應義等於檢察官偵查中所為 之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被 告亦未曾釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上說明，渠 等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 件證人甲○○、戊○○、林明華、孫登才、丁○○、乙○○ 固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合 刑事訴訟法第159 條之1 至之4 條之情形，惟渠等所為之上 開警詢筆錄內容，業經於本院審判程序時予以提示並告以要 旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃 傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議， 依上開規定，渠等於警詢中之證言應具有證據能力。貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱： 被告並沒有犯罪，被害人丁○○的車子是被告向別人買的， 被告並未當場被查獲，沒有人證明被告竊盜云云。二、然查上揭事實欄一㈠、㈢之犯行，業據被告丙○○於原審法 院審理時坦承不諱，核與證人乙○○、丁○○於警詢時；證 人林明華於警詢時及偵查中證述之情節均大致相符，並有T 型板手1 支扣案可稽，復有車籍資料詳細畫面表、汽（機） 車過戶申請登記單、屏東縣警察局車輛尋獲通報單、高雄縣 警察局車輛失竊車牌遺失證明單、車輛竊盜車牌失竊資料個 別查詢報表、查詢車輛認可資料表各1 紙、贓物認領保管單 2 紙及照片6 幀在卷足憑。被告雖辯稱前開2 部車子是向別 人買的，但又未能舉出該他人之姓名、年籍、住所以供查證 ，其所辯顯係卸責之詞，不足採信，堪認被告此部分之自白 與事實相符，事證明確，其加重竊盜犯行堪以認定。三、再查上揭事實欄一㈡之犯行部分，被告雖否認犯罪，但： ㈠證人即被害人甲○○於原審法院審理時結證稱：94年2 月8 日在屏東縣內埔鄉新建工地，因為發現狗在叫，就和伊太太 開車過去看，到現場發現有1 台貨車上面載著乙炔切割器， 渠等到場時只看到車沒有看到人，就大喊抓賊，之後就看到 有1 個人從房子冷氣孔出來，伊沒看到他如何出來，但是渠 等發現該人有進去過那棟屋子，而且那棟屋子的鐵捲門是關 著的，所以只有那個冷氣孔可以進出房子，伊看到該人就問
他做什麼，該人說要去上廁所，警察馬上就趕到叫他不要動 ，警察到後請伊打開房子的鐵捲門，清點物品及照相，伊有 發現冷氣孔有痕跡，伊有看到冷氣孔上緣紅紅的，伊的東西 有被翻動，該人出來時手上沒有帶東西，伊不敢確定看到的 竊嫌是否在場被告，警察來後就把該人帶走了，現場有用鐵 絲網圍起來，工地現場大門是用鐵絲綁起來，去的時候鐵絲 就被解開，門就被打開，車子停在門裡面等語（見原審法院 卷第43頁至第45頁）；於警詢時證稱：94年2 月8 日2 時許 ，伊承包建築房屋的工地發現東西遭人行竊，伊於上述時間 駕車載伊太太戊○○到該工地巡視，發現工地鐵門被打開， 工地空地上停放了1 輛無號牌藍色自小貨車，伊即下車查看 ，伊即喊有小偷，同時走到興建中房子的大門往內看，結果 看見1 男子就走出門外，之後警察就到了，該屋內伊施工用 的工具、電動水泥攪拌器、板手、破碎工具置放在1 紙箱內 ，當時發現上述東西已被整個翻動，散落在地上，工地現場 設有鐵門，當時有關上但未上鎖等語（見警卷第4 頁、第5 頁）。證人戊○○於原審法院審理時結證稱：94年2 月8 日 工地有竊盜案，當天是快過年時，伊先生有聽到狗叫聲，就 要伊開車載他到現場看，到場時發現現場大門沒有關，該大 門平常會以鐵絲綁起來，進去該大門後，就看到有1 台小貨 車，上面載有乙炔，渠等就趕快喊抓賊，之後伊聽到屋子裡 面有聲音，叫伊先生過來，他就去巡屋子，伊都站在車子附 近沒靠近屋子，沒多久警察就來了，警察有問一些話，並叫 渠等打開屋子讓他們進去，工地房屋內都有放東西，鐵捲門 當時沒有打開，伊只知道工地的大門被打開，伊沒有進屋內 查看等語（見原審法院卷第46頁、第47頁）；於警詢時證稱 ：於94年2 月8 日凌晨2 時許，伊與伊丈夫甲○○在屏東縣 內埔鄉○○村○○路323 號旁工地（圳頭段554 地號土地） 巡視時發現有1 台貨車停放在工地，才發現有人正在竊取財 物，渠等發現時，伊先生即大喊有賊，住工地隔壁之孫登才 幫忙報警，然後會同警方將正在工地的竊賊逮捕等語（見警 卷第14頁）。證人即查獲本案員警陳盛富於原審法院審理時 結證稱：94年2 月份過年前幾天有在內埔工地查獲失竊案， 是伊和劉應義去的，當天本來渠等在巡邏，接到派出所通報 內埔某工地有竊案，現場是興建中工地，有圍籬圍起來，大 門是打開的，渠等到現場後門是開著，看到空地上有1 台小 貨車車頭朝外，之後被告就從興建中房屋的方向走出來，伊 就在現場看守被告，劉應義進去勘查現場等語（見原審法院 卷第48頁）。證人即查獲本案員警劉應義於原審法院審理時 結證稱：94年2 月過年前有在內埔查獲竊案，伊和陳盛富巡
邏時派出所有通報，渠等到工地後，發現被告走出來頭上有 受傷，就到小貨車駕駛座那裡拿1 件紅色衣服摀住頭部，被 害人夫妻跟著被告走出來，小貨車停放在空地那邊車頭朝外 ，有1 台綠色轎車停在小貨車旁邊車頭朝內，該工地用鐵絲 網圍住，有大門，渠等到時已經被打開，之後伊跟甲○○進 入屋內勘查現場，伊看到冷氣通風口上面有血跡，屋內東西 有被翻動，且現場有遺留1 支手電筒，伊不記得該手電筒有 無亮，屋內當時沒有燈光，渠等是帶手電筒進去的，陳盛富 在外面戒護被告等語（見原審法院卷第50頁）。證人孫登才 於警詢時證稱：伊於94年2 月8 日2 時許，在伊現住地旁內 埔鄉○○段554 地號土地協助甲○○抓賊，當時伊正在睡覺 ，聽到有人喊抓賊，甲○○叫我打電話報警說他們工地有賊 在裡面，現場有1 輛無牌自小貨車，工地有圍牆，大門有用 鐵絲綁起來等語（見警卷第16頁）。
㈡證人甲○○、戊○○、陳盛富、劉應義、孫登才等人之上開 證詞經核互相符合，並有被告所有之手電筒1 支扣案可稽， 再觀諸現場照片（見警卷第40頁），證人甲○○所有置於屋 內之物品確曾遭人翻動，又被告丙○○於原審審理中已自承 有從冷氣孔進入屋內等語（見原審法院卷第96頁），足認被 告確曾進入上開房屋內，且著手翻倒屋內物品並手持其所有 之手電筒搜尋財物，惟為甲○○及其妻戊○○發覺而竊盜未 遂。至被告於警詢時辯稱伊是從內埔豐田走道路欲到黎明村 看伊老婆有無回來，因那裡有兩條路伊走錯路才會去上開工 地云云（見警卷第10頁）；於原審法院審理時則辯稱當天伊 是要去找林清輝，那邊有很多路，伊走錯路才會到上開工地 云云（見原審法院卷第96頁），其前後所辯已見矛盾，且其 又於原審法院審理時供稱伊去找林清輝很多次等語（見原審 法院卷第96頁），核與證人林清輝於原審法院審理時結證稱 之情相符，則被告無論係欲找老婆或欲找林清輝，渠等均係 與被告時常往來之人，被告自無走錯路之理，再深夜至新建 房屋工地內上廁所亦與常理有違，是被告所辯顯係事後卸責 之詞，均不足採，事證明確，被告此部分之竊盜犯行亦堪認 定。
四、公訴意旨雖認被告丙○○於94年2 月8 日2 時許在上開工地 竊取甲○○所有之乙炔1 組云云，惟按被害人之陳述如無瑕 疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎 ，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根 據，即難認為適法，最高法院61年台上字第3099號判例意旨 可資參照。查被告於警詢、檢察官偵查、原審審理及本院審 理時均否認竊取乙炔1 組，並辯稱該組乙炔係伊之前就有了
，當天是以自小貨車載運至現場，核與證人林清輝於原審法 院審理時結證稱之情相符（見原審法院卷第92頁），而證人 即被害人甲○○於警詢時證稱：被告所駕之上開自小貨車車 斗放著伊所有之乙炔1 組，乙炔本來放在工地空地上的等語 （見警卷第4 頁）；其於原審法院審理時則結證稱：該小貨 車上的乙炔切割器是1 個禮拜前在同一地點的庭院內失竊的 等語（見原審法院卷第45頁）；其於被訴傷害案件時又供稱 乙炔切割器在被告車上，那是伊3 、4 天前在工地丟的等語 （見94年度交查字第208 號卷第6 頁），另證人戊○○於原 審法院審理時結證稱：94年2 月8 日前幾天伊先生有說乙炔 被偷走等語（見原審法院卷第47頁）；證人陳盛富於原審法 院審理時則結證稱：甲○○警詢筆錄是伊製作的，甲○○沒 有說過乙炔是一週前失竊，警詢筆錄有照實記載等語（見原 審法院卷第49頁）。是證人即被害人甲○○此部分之陳述已 見矛盾，且與被告及證人戊○○、陳盛富、林清輝所述均不 相符，自難採信，則被告辯稱該乙炔係其以上開自小貨車載 運至上開工地等語應與事實相符，故公訴意旨認被告於94年 2 月8 日2 時許在上開工地竊取甲○○所有之乙炔1 組云云 ，容有誤會，至被告於原審法院審理時復自承上開乙炔是伊 所買的贓物，伊係於94年農曆過年前在萬丹街上以1,500 元 的代價向綽號「中仔」買的，價錢很便宜，伊想應該是贓物 等語（見原審法院卷第95頁），則被告此部分之行為是否另 涉犯故買贓物罪嫌，自應由檢察官另行偵辦，均併此敘明。五、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之，本件被告丙○○行竊時所攜帶之T 型板手，均為 金屬製品、質地堅硬、銳利之物，足以對人之生命、身體造 成威脅，均可認定為兇器，是核被告就事實欄一㈠、㈢所為 ，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；又 被告係自尚未興建完成之房屋上未裝設冷氣機之冷氣孔攀爬 進入該處之房屋內為本件竊盜未遂犯行，該冷氣孔係為裝冷 氣而為，本有防止竊盜作用；另被告既已進入上開房屋，且 著手翻倒屋內物品並手持其所有之手電筒搜尋財物，顯已達 著手於竊盜行為之階段，其尚未竊得任何財物，為未遂犯， 是核其就事實欄一㈡所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜未遂罪，被告前後所為上開攜 帶兇器竊盜及踰越安全設備竊盜未遂犯行，時間緊接，所犯 係基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之， 為連續犯，應論以情節較重之攜帶兇器竊盜罪一罪。被告曾
於82年間因竊盜案件，經原審法院以82年度訴字第859 號判 決判處有期徒刑8 月，緩刑4 年確定；復於83年間因違反肅 清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第2187號判決判處 有期徒刑3 年3 月確定；又於84年間因傷害案件，經原審法 院以84年度易字第1683號判決判處有期徒刑3 月確定，上開 宣告緩刑部分因而遭撤銷並與上開二案接續執行，上開違反 肅清煙毒條例及傷害案件嗣經原審法院以85年度聲字第133 號裁定應執行有期徒刑3 年4 月，自86年4 月18日起入監服 刑，迄88年12月3 日因縮短刑期假釋出監，而於90年3 月16 日縮刑期滿未經撤銷假釋以視為執行完畢論等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執 行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條之規定加重其刑。公訴人雖未就被告所為如事 實欄一㈢犯行提起公訴，惟此部分之犯行，與原起訴論罪之 犯行部分，既具連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審 理，併此敘明。
六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟按被告就犯罪事實一之㈡ 部分，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款之踰越安全 設備竊盜未遂罪，原判決誤係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪，尚有未洽。被告上訴意旨，否認全部犯罪 ，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處 ，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年， 不思正途營生，竟貪圖小利而為本件連續竊盜犯行，且其素 行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯亟待 矯治，犯罪後復不坦承全部犯行，態度不佳，及其犯罪之目 的、手段等一切情狀，仍如原審量處如主文第2 項所示之刑 。扣案之扣案之T 型板手1 支、手電筒1 支，以及被告為事 實欄一㈢犯行所用之T 型板手1 支（雖未扣案，然無證據證 明已滅失），均為被告所有，供其犯罪所用之物，業據其陳 明在卷，均應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第56條、第321 條第1 項第3 款、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳明富
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日 書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321 條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。