最高法院刑事判決
111年度台上字第4930號
上 訴 人 葉子豪
上列上訴人因傷害案件，不服福建高等法院金門分院中華民國11
1年7月20日第二審判決（111年度上訴字第1號，起訴案號：福建
金門地方檢察署109年度偵字第1186號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人葉子豪 傷害罪刑（處有期徒刑8月），已綜合卷內所有證據資料及調 查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載與徐金 福（業據第一審判決判處罪刑確定）互毆，致徐金福受有背部 挫傷等傷害犯行之得心證理由。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件之科刑，並未逾法 定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。再：
㈠司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前 案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所 指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則 。惟並非前後所犯罪質不同，即不適用累犯規定，亦未排除法 官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢 視是否加重其刑。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項 ，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調 查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎
，係本院最近統一之見解。本件檢察官於起訴書證據並所犯法 條欄載述：上訴人前因重利案件經判處有期徒刑易科罰金執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，有該檢察 署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，為累犯，請依刑法第47條第 1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨裁量是否加重最低本刑 之旨。檢察官復於原審審理期日陳述，起訴要旨詳如起訴書所 載（見原審卷第172頁），顯已就上訴人本件所為應構成累犯 之事實有所主張並提出其證明方法；而原審經提示上訴人前案 紀錄表並告以要旨結果，上訴人及其原審辯護人復均表示無意 見（見原審卷第201至202頁），則原判決論其累犯，自非無據 。又原審經科刑調查、辯論後，始憑以論斷上訴人於本案雖構 成累犯，然審酌被告之前案犯罪為重利案件，與本案傷害之行 為態樣尚屬有別，且係以易科罰金方式執行，未實際入監執行 ，尚無確切事證足認其有何特別之重大惡性，或對於刑罰之反 應力薄弱等教化上之特殊原因，不加重其刑，並以此為撤銷第 一審依累犯規定加重其刑之判決理由等旨（見原判決第3、5頁 ），核無與本院上開統一見解（即本院110年度台上大字第566 0號裁定意旨）不符之處，且係採有利於上訴人之認定。依上 開說明，自無適用法則不當之違誤。
㈡刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之 證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據 範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中 已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行 調查者而言。依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判 期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，分別答 稱：「請辯護人替我回答」、 「沒有」（見原審卷第197頁） 。原審對於本件上訴人不符合刑法第62條前段自首規定乙節， 已詳述其理由（見原判決第3至5頁），且上訴人及其原審辯護 人並未聲請傳喚何沛瑾、林奕均、王志偉等以外之證人，則原 審未再傳喚其他證人到庭另為無益之調查，難謂有調查證據職 責未盡之違誤。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有 何違背法令之情形，仍執陳詞，泛稱：檢察官並未提出證據證 明上訴人構成累犯，原判決逕認上訴人構成累犯，違反本院11 0年度台上大字第5660號刑事裁定，有判決適用法則不當之違 法。且原審未依職權傳喚金門縣警察局勤務指揮中心受理人員 呂建國，以釐清上訴人之報案內容，此涉及上訴人是否符合自 首規定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語， 僅就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項， 再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相
適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 17 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 王唯育
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日