最高法院刑事判決
111年度台上字第4863號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許月雲
被 告 江秉叡
選任辯護人 黃敏哲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國111年9月8日第二審更審判決（110年度上更
二字第58號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第110
51、11052號，108年度偵字第2308、3135號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
二、原判決以公訴意旨略以：被告江秉叡與王俊程（業經判刑確 定）熟識，而王俊程則與綽號「黑龍」之王弘瑞（已歿，業 經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）相熟。王弘瑞 、張正君（業經判刑確定）均明知海洛因係毒品危害防制條 例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，亦屬行政院依懲治 走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制 方式」第1條第3款所列管制進出口物品，未經許可，不得運 輸、私運進口，亦不得於私運進口後運送（搬運）。然因貪 圖暴利，竟共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之 犯意聯絡，由張正君負責統籌海上運輸海洛因包裹部分，王 弘瑞則負責統籌陸上運輸海洛因包裹部分，分別邀集下列人 員為以下分工：㈠、海上運輸部分：張正君以高額報酬邀集 陳忠進（已歿，經臺灣屏東地方法院判決公訴不受理）、黃 建仁、陳明智及張永楨（上揭3人均經判刑確定）參與本案 ，其等與真實姓名年籍不詳之人，基於運輸第一級毒品海洛 因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由張正君策劃真實姓名 年籍不詳之人於民國107年11月間某日，駕駛船名不詳約200
噸位之大船（下稱甲船），與真實姓名、年籍資料不詳之外 國籍、成年船員數名一同出海，自國外之不詳地點，載運以 飼料袋包裝海洛因之包裹23袋（下稱本案毒品）至小琉球西 南方之外海某處（約東經119度、北緯19度30分）；再由陳 忠進與黃建仁駕駛張正君所有之慶昌滿號漁船（000-0000號 ，下稱乙船）自屏東縣鹽埔漁港出海，於翌日（同年月18日 ）凌晨4時許，甲船與乙船接觸，甲船人員即將本案毒品搬 運至乙船上，並將本案毒品以繩子綑綁成一串，待完成後， 陳忠進與黃建仁即將本案毒品以乙船載運至0會館（址設屏 東縣○○鄉○○巷00號）附近距岸際3至4海浬之外海海域處，將 本案毒品投入該處海中任其漂流（連成一串，並裝有浮標及 閃燈），再由陳明智與張永楨駕駛陳明智所有之○○0號船筏 （000-000000，下稱丙船）將本案毒品自海中打撈至丙船上 ，並將之載運至離岸邊更近之處（竹坑沙灘附近），又將本 案毒品丟入海中任其漂流，再由王弘瑞穿著蛙鞋，攜帶游泳 圈及繩索，游泳至該處將本案毒品拉至屏東縣○○鄉○00線岸 際0.0公里處旁涵洞處上岸。㈡、陸上運輸部分：⑴王弘瑞及 張正君於107年9月間，在屏東縣○○鄉海口港遇到王俊程時， 王弘瑞提供報酬要求王俊程幫忙安排負責陸上搬運本案毒品 之「黑人工」（即搬運走私物品之人力）3名，王俊程認為 王弘瑞要搬運之物品係管制進出口物品之第三級毒品愷他命 ，仍基於幫助王弘瑞等人運輸第三級毒品及私運管制物品進 口之犯意而應允。嗣於107年11月17日上午某時，接獲王弘 瑞稱「工作開始了」等語，王俊程於徵詢年僅19歲尚未成年 之被告及少年尤○○（91年4月生，真實名字及年籍詳卷，業 經判刑確定）、許○○（92年5月生，真實名字及年籍詳卷， 業經判刑確定）是否願意從事搬運走私香菸之「黑人工」， 經其3人應允後，遂自雲林縣○○鄉○○路000○0號住處，駕車將 其3人載到屏東縣○○鄉○○路00號王俊程母親與弟弟之住處， 途中王俊程先向王弘瑞預先取得新臺幣（下同）15,000元， 預先給付各5,000元之報酬予尤○○、許○○及被告後，王俊程 即駕車返回雲林。⑵王弘瑞另於107年11月16日告知洪泰雄（ 業經判刑確定）有批走私物品要上岸，詢以是否可在陸上幫 忙把風，並於翌日（17日）拿2萬元到屏東縣○○鄉○○○○000電 線桿旁洪泰雄所有無門牌鐵皮屋（屏東縣○○鄉○00線岸際0.0 公里處旁涵洞上方，簡稱鐵皮屋）給洪泰雄，洪泰雄已預見 王弘瑞等人所從事者可能為毒品走私，仍基於縱使所接運之 物品係第四級毒品之先驅原料，亦不違背其本意之運輸第四 級毒品、運送走私物品的不確定故意，收受該2萬元並允為 把風。王弘瑞另於107年11月16日以報酬邀集林進富（業經
判刑確定）擔任本案毒品之陸上搬運工，林進富基於運輸第 一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，應允共同參與。 於107年11月18日18時許，林進富自行前往洪泰雄所有上開 鐵皮屋，王弘瑞則開車搭載被告、尤○○、許○○至鐵皮屋，渠 等在該屋內集合用餐等候，洪泰雄則在屋內測試王弘瑞所交 付供把風之無線對講機。迄於22時許，王弘瑞指示洪泰雄前 往該鐵皮屋附近之涵洞把風，王弘瑞則持無線電對講機帶領 林進富、被告及尤○○、許○○前往附近海邊之涵洞等侯。而在 鐵皮屋集合迄至海邊等候接運物品期間，許○○聽聞王弘瑞向 尤○○告知要搬運之物品為「原料」而非香菸，尤○○、許○○此 際已預見所搬運之物品可能係毒品危害防制條例、懲治走私 條例所管制不得運輸之毒品先驅原料，仍基於縱使所搬運之 物品係第四級毒品之先驅原料，亦不違背其等本意之運輸第 四級毒品、運送走私物品的不確定故意，同意繼續參與。嗣 陳明智、張永楨於107年11月18日23時許，將本案毒品拋入 接近陸地之近海漂浮後，先由王弘瑞攜帶繩索游泳下海將21 袋以飼料袋包裝再以繩索綑綁之內含原判決附表編號1、2所 示毒品拉運上岸，並指示林進富、被告及尤○○、許○○接力將 上開毒品包裹接手搬運至陸上接近涵洞之地方，因以被告涉 犯共同運輸第一級毒品罪嫌起訴云云。惟經審理結果，認為 不能證明被告有運輸第一級毒品罪之故意，因而撤銷第一審 依想像競合犯規定從一重判處被告共同犯運輸第一級毒品罪 刑之判決，改判諭知被告此部分不另為無罪之諭知，已詳敘 其取捨證據及得心證之理由。
三、證據之取捨，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則 或論理法則，不能任意指為違法。原判決已敘明㈠、王俊程 於警詢、偵訊證稱：王弘瑞係詢問我有無辦法提供3個人做 「黑人工」，一個酬勞30,000元至50,000元，我答應幫他問 看看，他沒有說要做什麼，直到107年11月17日王弘瑞打電 話給我，說叫3個「黑人工」坐車來屏東，我就打電話問被 告、尤○○、許○○要不要下去搬運「走私香菸」，他們說好， 但因被告、尤○○、許○○身上沒錢，所以我將他們從雲林載到 屏東縣車城鄉海口村找王弘瑞，我只跟王弘瑞接觸，雖然有 在港口遇到張正君，但張正君沒有跟我講搬東西的事，都是 王弘瑞說的等語；於第一審證稱：王弘瑞跟船長接洽講好， 於107年11月16日才與我電話聯絡，我有問說工作確定了沒 ，到隔（17）日才確定，就是要3個「黑人工」搬「東西」 ，一個人30,000元到50,000元。我開車載被告、尤○○、許○○ 到屏東，先與王弘瑞見面，他有說到一個人200,000元，我 聽到一個人200,000元，私下感覺應該是毒品，我就跟王弘
瑞說：好，我載過去後有什麼事情由你來說等語，我沒有跟 被告、尤○○、許○○說等語，核與：⑴、尤○○於第一審證述： 王俊程都說是搬「香菸」，從頭到尾都跟我們說是「香菸」 。⑵、許○○於第一審證述：我有在王俊程家見過王弘瑞，他 們有一、二次講到「黑人工」，就是「走私香菸」之類的， 後來王俊程跟王弘瑞聯絡，於107年11月16日跟我說有「黑 人工」的工作，叫我隔天去他家，他隔天就把我們載去屏東 ，王俊程有先給我們一人5,000元等語；於警詢及偵訊證稱 ：我們下去車城前一天（11月16日）王俊程打電話給我，說 王弘瑞說有「幾粒煙」要讓我們賺，問我跟尤○○要不要賺， 尤○○也有聽到，我說好；當時王俊程告訴我只是要搬運「私 菸」逃稅等語大致相符。堪認王俊程確有介紹及以車輛載送 被告及尤○○、許○○到屏東給王弘瑞，做搬運工作，惟王俊程 僅於事前告知被告及尤○○、許○○係要做搬運「走私香菸」、 「私菸」之「黑人工」，並未將其嗣後知悉王弘瑞所需人力 係為搬運毒品乙事據實相告。㈡、關於王弘瑞於107年11月17 日18時將被告及尤○○、許○○載往洪泰雄之鐵皮屋等待，並於 同日23時與林進富、被告及尤○○、許○○一同前往海邊搬運本 案毒品期間，是否曾向被告、尤○○、許○○等人據實告知欲自 海上接運之物品為毒品或可供製成毒品之原料乙節，被告一 再堅稱無論於「鐵皮屋」或「海邊」等待工作時，均未曾聽 聞王弘瑞表示搬運之物品為「原料」甚或毒品之事。雖尤○○ 於108年3月7日警詢時證稱：我不知道搬運什麼，王弘瑞在 搬運前，在鐵皮屋裡面有跟我說是「原料」。王弘瑞在搬運 前，在鐵皮屋有跟我說是搬運「原料」，現場還有我、被告 及許○○都有聽到，我當時問王弘瑞是要搬運什麼，王弘瑞回 答是要搬「原料」。王弘瑞所稱的「原料」，即為製毒的原 料等語，固然指證被告於洪泰雄之「鐵皮屋」內同有在場聽 聞王弘瑞告知要搬運之物品為「原料」，而非「私菸」、「 香菸」。然關於王弘瑞究係在何地點向尤○○提及將搬運之物 品為「原料」？尤○○於臺灣雲林地方法院另案審理時改稱： 鐵皮屋內沒有講到「原料」，我在警詢時講錯，王弘瑞不是 在鐵皮屋內說的，我是在海邊聽到的等語，則關於王弘瑞告 知將搬運之物品為「原料」之地點，尤○○前後所述已相互齟 齬。再者，尤○○於108年4月1日檢察官偵訊時改稱：我是在 「海邊」聽到「有人」跟王弘瑞講話，問搬什麼東西，王弘 瑞說是搬「原料」，是誰問的我不知道，我在「海邊」現場 才知不是要搬香菸等語，復否認其曾親自向王弘瑞詢問搬運 物品之內容。尤○○之歷次供述究竟何者為真，縱認王弘瑞確 有向尤○○告知搬運物品為「原料」，其地點為何？被告是否
確實在場得以聽聞？凡此各節均顯有疑義。何況，縱依尤○○ 之上開警詢證詞，認被告在鐵皮屋內已聽聞王弘瑞與尤○○之 談話內容，而獲悉搬運之物品為「原料」，並非走私香菸， 然所稱「原料」究指何物？何以得據以認定被告主觀上對其 搬運之「原料」即為「毒品」，已有預見？亦屬有疑，自無 從逕將尤○○上開證詞採為不利於被告之認定。㈢、許○○雖於1 08年3月25日檢察官偵訊時供稱：我忘記是誰問誰，我有聽 到王弘瑞用台語回答說「原料」，當時已經很後面了，還沒 搬到貨之前，是在「鐵皮屋」的時候，尤○○在外抽煙，我在 房間內睡覺，我聽到尤○○跟王弘瑞講話，我有聽到王弘瑞講 到「原料」這兩個字等語。惟其所述王弘瑞在「鐵皮屋」提 及「原料」時，其並未與被告、尤○○一同在場聽聞，而與尤 ○○上開警詢供詞顯有出入。且許○○嗣於第一審亦改稱：「（ 問：尤○○表示他有聽到『原料』的事情，有何意見？）我沒有 聽到。」、「（問：是否知道你搬的物品為何？）王弘瑞跟 我講搬『香菸』。」、「(問：在那邊有無聽到『原料』的事情 ？）我從頭到尾沒有聽到」等語；於臺灣雲林地方法院另案 審理時證稱：「我筆錄有做我有聽到『原料』，那時候警察問 我說尤○○在上面有聽到他說『原料』…，我是沒聽到，但是有 人說如果講沒有，到時候真的會有偽證罪，所以我才說有。 」、「警察講說尤○○說有人說『原料』，我說我真的沒聽到。 」、「但是大家都說有，我才說有聽到」、「(問：你在鐵 皮屋沒有聽到王弘瑞有講到『原料』？)我事實上是沒有聽到… 。」、「(問：去海邊的時候呢？)根本都沒有…。」、「(問 ：你在海邊有無聽到『原料』？)根本都沒有。」等語，已翻 異其上開偵訊之證詞，改稱於「鐵皮屋」及「海邊」均未聽 聞王弘瑞提及搬運之物品為「原料」或毒品之事，而無從與 尤○○之證詞相互勾稽。㈣、林進富於第一審證稱：「(問：其 中一個年輕人表示下去搬之前一個小時有問王弘瑞，有跟他 說是毒品的『原料』，有何意見？)我沒有聽到他講。」；於 臺灣雲林地方法院另案審理時證稱：「（問：尤○○、許○○之 前提到說11月18日當天晚上在鐵皮屋等待時，有聽到王弘瑞 講說是要搬『原料』，其他人在現場也都有聽到，為什麼跟你 今天講的搬香菸跟中藥不一致？）他只有講搬中藥還有香菸 而已。」、「(問：你沒有聽到說要搬『原料』？）沒有。」 、「（問：尤○○在108年3月7日在臺灣屏東地方檢察署偵訊 的時候，他有跟檢察官提到在海邊的時候有人問王弘瑞是搬 什麼，王弘瑞跟我們說是『原料』，我們當場有聽到？）可是 我沒有跟他們在一起，我離他們5、6公尺，我沒有跟他們蹲 在一起休息，我自己在旁邊休息。」等語，核與許○○於第一
審及另案審理時之證詞相符，不僅難以證明被告於案發當日 在「鐵皮屋」或「海邊」有聽聞王弘瑞告知搬運之物品為「 原料」，反而可佐證被告始終辯稱王弘瑞係告知要搬運「私 菸」之情，並非無憑。㈤、被告與尤○○、許○○、林進富、王 弘瑞等人在海邊搬運以飼料袋包裝之本案毒品時，並未拆封 檢視其內物品，參酌被告於行為時年僅19歲尚未成年，其社 會歷練究屬淺薄，且於本案之前未曾有毒品前科，亦有被告 之前案紀錄表在卷可憑，縱認被告在搬運自海上走私之物品 時，因飼料袋所裝物品之重量與香菸之重量不同，依其社會 經驗，已懷疑飼料袋內之物品並非香菸，但飼料袋內之物品 究為「毒品」？抑或毒品以外之其他「應稅進口之物品」， 均有可能，依罪疑有利於被告之原則，亦無從逕認被告於搬 運時已知悉所搬運之物品為毒品、或預見可能為毒品。至於 尤○○、許○○於臺灣高等法院臺南分院109年度少上更一字第4 4號審理時，雖均於該院供承願意坦承犯運輸第四級毒品罪 ，惟渠等並未就其各自所為顯有出入之上揭供（證）詞進一 步說明何者為真，則尤○○、許○○雖於該案認罪，而經該院均 論以共同運輸第四級毒品罪，分別判處有期徒刑1年、1年5 月，均緩刑4年確定，惟此尚不足據為被告不利之認定等旨 。所為論斷，與經驗及論理法則，尚無不合。雖原判決未就 王弘瑞於鐵皮屋內論及如果將來出事，就把責任推給「左仔 」、「阿卓」、「阿卓仔」等語予以說明。惟不論被告等人 所搬運的物品為原料或香煙，被告既知係走私物品，為法律 所不允許，並不因所搬運的物品為原料或香菸而有不同，原 判決針對此節雖未說明，但既對判決結果不生影響，自不得 執以指摘資為合法之第三審上訴理由，上訴意旨執以指摘原 判決不當，並非合法之第三審上訴理由。
四、檢察官其餘上訴意旨，或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，或徒就原審證據取捨及 已明白論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合，應認本件上訴違背法律上 之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之 案件，如經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自 為有罪判決者，不得上訴第三審法院。原判決關於被告想像 競合犯菸酒管理法第45條第2項之輸入私菸罪部分，係刑事 訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案 件，且無同條第1項但書之事由。檢察官對於得上訴於第三 審法院之運輸第一級毒品罪部分之上訴，既屬不合法而應從 程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之輸入私菸罪部分， 自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 吳文仲
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日