最高法院刑事判決
111年度台上字第4759號
上 訴 人 魏辰宇
選任辯護人 王崇品律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國111年6月8日第二審判決（111年度上訴字第299號，起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵緝字第403號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人魏辰宇有所載之殺人未遂犯 行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍變更檢察官起 訴法條，論處上訴人犯殺人未遂罪刑(量處有期徒刑)，已載 敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由， 就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得 證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠本件檢察官起訴書犯罪事實係認上訴人以 衣帶勒住被害人○○之脖子，原判決則認定上訴人將被害人懸 掛繫於陽台上之(被害人外套上)腰帶，致生上吊結果，二者 事實不同，且原審未踐行刑事訴訟法第300條之權利告知， 實有違誤。㈡原判決僅憑被害人指訴、法務部法醫研究所(下 稱法醫研究所)之鑑定報告，逕認上訴人將被害人抱起並吊 掛於陽台之腰帶上，與事理有違，且上訴人坦承傷害犯行， 為彌補被害人損失遂與之和解，與是否成立殺人未遂無涉。 ㈢檢察官於偵查中未通知上訴人及其辯護人到場，即進行現 場模擬，侵害上訴人之在場權及辯護倚賴權，原判決採用該 勘驗筆錄為論罪依據，違反證據法則，並有證據調查未盡之 違法。㈣原判決疏未審酌上訴人已與被害人和解，並按月支 付賠償金，被害人亦表示不追究，仍從重量刑，亦有未合。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規
定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開殺人未遂犯行，係 綜合上訴人部分供述、證人即被害人○○、證人○○○不利於上 訴人之證詞、卷附戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷 證明書暨病歷、被害人傷勢及現場照片、法醫研究所函文， 酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷 ，詳敘憑為判斷上訴人基於殺人之不確定故意，於所載時地 ，出手毆打被害人後，將之拖拉至陽台，再將其頸部吊掛在 繫於陽台鋁窗上之腰帶，直至被害人昏迷始抱下，致其受有 意識不清、嘴唇撕裂傷、脖子掐挫傷、雙足背瘀青、右側大 拇指挫傷等傷勢，幸經○○○發現送醫救治，始未生死亡結果 ，依上訴人行兇歷程，如何得以證明主觀上確有殺人之不確 定故意等情，其審酌之依據及判斷之理由，另本於證據取捨 之職權行使，就案發現場凌亂等跡證，如何係上訴人事後故 佈疑陣，營造乃被害人自縊後摔落之假象，以掩飾其罪行， 不足為上訴人有利認定，其執以否認將被害人抱起並吊掛於 腰帶上之供詞及所辯係被害人自縊或自導自演云云，認非可 採，亦依調查所得證據詳加析論，所為論斷乃原審本諸職權 之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據 以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論 理法則，既非僅以被害人之供述或法醫研究所之鑑定意見為 唯一證據，亦非專憑上訴人與被害人和解為主要論據，且綜 合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，依確認之事 實，論以前揭殺人未遂之罪，洵無違法。
五、有罪科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢 察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300條所明定；此 所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條， 係指法院於不妨害事實同一之範圍內，即得自由認定事實而 為適用法律而言。本件起訴書就上訴人前揭犯行，固記載基 於傷害之犯意，持衣帶勒住被害人之頸部，惟原判決勾稽卷 證資料之調查所得，已敘明認定基於殺人之不確定故意，以 上載方式將被害人吊掛於腰帶上之理由，且就起訴事實認係 犯(普通)傷害罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，於無 礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，爰變更起訴法 條等情，於理由內論述明白。而依本件起訴事實之記載，與 法院依調查結果所認定之犯罪事實，雖上訴人之犯意有別， 係以腰（衣）帶勒頸或吊掛令人窒息之手段略有差異，但所 施暴之對象、犯罪之時間、地點、被害人所受傷害各節均屬 相同，原判決認二者基本社會事實同一，並無不合。又稽之 原審筆錄，受命法官、審判長於準備程序、審判程序均已踐
行上開論罪法條及罪名之告知程序，上訴人亦表示瞭解各該 告知事項(見原審卷第53、54、91、92頁)，其及辯護人對於 變更之罪名已知所辯解、辯護，原審並就該罪名之構成要件 為實質之調查(同卷第94頁以下筆錄)。原判決在不影響基本 事實同一之基礎下，依變更後之法條為論處，並無違法。上 訴意旨執以指摘，非適法之第三審上訴理由。
六、法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴 訟法第212條定有明文。依此規定，法院及檢察官均得為勘 驗之主體。於法院實施勘驗時，依同法第219條準用第150條 規定，固賦予保障當事人、辯護人得以在場之機會 (即學理 上所稱之在場權) 。然偵查程序原則上不公開，且證據可能 稍縱即逝，有即時調查取證之必要，踐行相關程序時，自 難如同審判程序一律賦予被告、辯護人之在場權，是刑事訴 訟法第214條第2項乃規定檢察官實施勘驗，「如有必要」， 「得」通知當事人、代理人或辯護人到場，此際，除事先陳 明不願到場或有急迫情形外，始有依同條第3項預行通知勘 驗之日、時及處所之必要。至必要與否，檢察官有依具體個 案斟酌權限，尚非被告所能強求。卷查，本件臺灣嘉義地方 檢察署檢察官於偵查時(民國109年8月7日)至案發現場勘查 ，已預先通知上訴人(偵查中未選任辯護人)、被害人及其代 理人、承辦警員到場，雖通知上訴人之函文因地址誤植未合 法送達，致上訴人未到場(見偵續字第103號卷第251至253頁 )，檢察官斟酌情形，於上訴人未在場，其餘等人均在場情 況下仍進行勘驗，究屬其裁量權之適法行使，尚難指為違法 。況上訴人及辯護人於原審時，均同意檢察官依刑事訴訟法 第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄之證據能力，審判長 於審理時並依法提示前揭勘驗結果及告以要旨，供上訴人、 辯護人辨識及辯論(見原審卷第61、103頁)，原判決復已敘 明符合傳聞例外之理由，以該勘驗筆錄作為認定犯罪事實之 依據之一，無所指違背證據法則可言。上訴人任意主張上開 勘驗程序剝奪其在場權及辯護倚賴權，不得作為證據云云， 難謂為合法之第三審上訴理由。
七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就上訴人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑 等一切情狀，適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後，在罪 責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示刑之量定，其 中關於犯罪後之態度，已就上訴人與被害人和解情形予以論
敘，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料， 且較第一審量刑為輕，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑 相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。八、依上所述，上訴意旨無非係對原判決已說明論駁之事項再事 爭辯，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞 ，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其 上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 16 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 宋松璟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日