違反銀行法
最高法院(刑事),台上字,111年度,4689號
TPSM,111,台上,4689,20221109,1

最高法院刑事判決
111年度台上字第4689號
上 訴 人 張晉嘉
（被 告）


選任辯護人 陳信翰律師
上 訴 人 曹念楚
（被 告）


林睿杰(原名林瑞良)




共 同
選任辯護人 李逸文律師
上 訴 人 陳育勝(原名陳建智)
（被 告）


選任辯護人 林孝甄律師
王東山律師
上 訴 人 吳承訓
（被 告）

選任辯護人 張景堯律師
上 訴 人 黃邁慧
（被 告）

選任辯護人 於知慶律師
孫少輔律師
上 訴 人 王芊諭
（被 告）

上 訴 人
即 參與 人 甄心懷仁企業管理顧問有限公司

代 表 人 黃邁慧
代 理 人 鄭羽秀律師
廖苡慈律師
孫少輔律師
上 訴 人
即 參與 人 育勝新創科技股份有限公司

代 表 人 陳育勝
代 理 人 林孝甄律師
王東山律師
參 與 人 以太天使資本股份有限公司

代 表 人 張晉嘉

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華
民國111年7月29日第二審更審判決（110年度金上重更一字第10
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第12444、1872
1〔原判決誤載為1872〕、21642、22470號；追加起訴案號：同署1
09年度偵字第5302號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張晉嘉罪刑（不含沒收）部分撤銷。張晉嘉法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年拾月。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判(即原判決關於張晉嘉罪刑［不含沒收］部分)部分一、本件原判決認定：（一）田書旗（業經判決確定）於民國10 6年間，為對外招攬更多不特定人投資，與其妻黃淑霞（業 經判決確定）均明知未經主管機關許可，非銀行不得向不特 定多數人收受款項或吸收資金，約定返還本金或給付相當或 高於本金，及以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多 數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等方式經營收受存 款業務，為對外吸收資金，並於106年8月間起先後與曹念楚 、林睿杰、王雅玲（業經判決確定）、王芊諭、張晉嘉、陳 育勝、吳承訓、黃邁慧等人，共同基於非法經營銀行收受存 款業務之犯意聯絡，招攬不特定人投資，提供高額獎金，鼓 勵投資人對外招攬不特定人加入投資方式，以下述投資方案 對外吸收資金：１、曹念楚設計下列法尼新創科技股份有限 公司（下稱法尼公司）保本投資方案，經田書旗核准後，僅 能由曹念楚及張晉嘉、陳師平、郝鑫雨（大陸人士）等人招



攬不特定投資人投資，方案內容如下：投資人以新臺幣(下 同)27萬5,000元購買礦機1台，再回租予法尼公司，租期為1 2個月，每1台礦機法尼公司第1個月給付4萬8,125元、第2個 月至第12個月每月給付1萬9,250元之款項予曹念楚，再由曹 念楚分配紅利予其下線張晉嘉、陳師平、郝鑫雨等人或其下 線招攬之投資人（每1台礦機第1個月至第6個月，由曹念楚 成立之中國法尼每月給付6,875元之紅利予投資人，第7個月 至第12個月由中國法尼每月給付8,250元之紅利予投資人） ，期滿後法尼公司並以原價買回該礦機。以中國法尼給付予 投資人之紅利折算年利率達33%。而曹念楚則給付推銷成功 之下線1萬6,500元之推銷獎金，並在第1個月至第6個月給付 管理獎金1,375元，在第1個月至第12個月給付輔導獎金1,37 5元予該下線，所餘款項則歸曹念楚所有。２、另以投資實體 產業吸金方面，田書旗先與陳育勝等人募資後，在新北市新 莊區開立肆捨五入咖啡館，交由林睿杰管理，惟業績始終不 佳。復開立易匯新創車業有限公司（下稱易匯車業公司）， 由曾永旭擔任易匯車業公司之負責人，從事外匯車買賣，惟 易匯車業公司亦營運不佳。107年以太幣幣值下跌，田書旗 為取信於投資人，加速投資實體產業，讓投資人以為即使以 太幣幣值下跌，法尼公司仍有其他實體產業得以彌補資金缺 口而依約發放紅利。田書旗乃經由曹念楚介紹認識經營餐飲 業之張晉嘉，並於107年4月間與張晉嘉簽立合作備忘錄，由 田書旗出資3,500萬元購入張晉嘉經營之勝璟國際股份有限 公司（下稱勝璟公司）51%股權（40%股權登記田書旗名下， 11%股權登記曹念楚名下），取得勝璟公司經營權，三方協 議由曹念楚全權負責所有新展店資金與業外投資計畫審核與 執行，並因而取得WINHOUSE（雲豪斯）品牌林口店與南港店 之經營權，張晉嘉則擔任勝璟公司執行長，並與曹念楚擔任 勝璟公司董事。田書旗、曹念楚等人並共同成立百易新創國 際控股股份有限公司（下稱百易控股公司），由田書旗擔任 百易控股公司之負責人，曹念楚、黃淑霞擔任該公司董事。 百易控股公司將法尼公司、勝璟公司、肆捨五入股份有限公 司（下稱肆捨五入公司）、百易新創管理顧問股份有限公司 （下稱百易管顧公司）、易幣新創科技股份有限公司（下稱 易幣公司）納入旗下，對外自稱為百易集團，由田書旗任總 裁，負責該集團旗下各公司營運、決策，主導集團旗下各公 司財務與資金之調度，黃淑霞則為百易集團財務總管，負責 調度該集團旗下各公司間之資金往來。田書旗、曹念楚為便 於管理及日後上市上櫃準備，並規劃由張晉嘉及法尼公司各 地區業務總監所申請設立之公司吸收不特定投資人資金後，



再以各地區業務總監及張晉嘉所設立之公司名義投資易幣公 司特別股，曹念楚規劃易幣公司之資金使用，30%至35%投資 法尼公司礦機，15%投資股票、15%投資期貨，30%至35%保留 部分現金作為投資實體產業或於以太幣價值較低時買賣以太 幣之用。張晉嘉遂成立以太天使資本股份有限公司（下稱以 太天使公司）；林睿杰成立良盛新創科技股份有限公司（下 稱良盛公司）；王雅玲成立享和新創股份有限公司（下稱享 和公司）；王芊諭成立威菻實業股份有限公司（下稱威菻公 司）；陳育勝成立育勝新創科技股份有限公司（下稱育勝公 司）；吳承訓、黃邁慧遂成立萬走股份有限公司（下稱萬走 公司）。張晉嘉、林睿杰、王雅玲、王芊諭、陳育勝、吳承 訓、黃邁慧等人與田書旗、黃淑霞、曹念楚等人共同承前非 法經營收受存款業務之犯意聯絡，分別以各自開立之上開公 司名義，向投資人收取投資金額，再以上開公司名義投資百 易管顧公司之股份，或以上開公司名義投資易幣公司特別股 ，再由易幣公司向法尼公司購買礦機，或投資百易控股公司 之新創產業雲豪斯餐廳、肆捨五入咖啡廳或百易管顧公司之 眾創產業「露以談茶」飲料店、「以太房」火鍋店等實體產 業或百易管顧公司之外匯GP投資方案（本件所有投資方案及 內容、向各投資人吸收之投資金額、約定之年投資報酬率等 細節，均詳如原判決事實欄［下稱事實欄］貳、二至四及其附 表［下稱附表］一至十四、附件［下稱附件］二至十五之一所示 ）。合計以法尼公司礦機投資方案吸金，年投資報酬率則為 33%、36%、39%、50%不等，共計吸金達12億3,078萬5,000元 ；以外匯GP投資方案吸金，年投資報酬率至少為18%，共計 吸金達1,080萬元；以易幣公司特別股投資方案吸金，年投 資報酬率至少為27.6%，共計吸金達1億3,010萬元；以肆捨 五入公司股份投資方案吸金，年投資報酬率至少為24%，共 計吸金達2,060萬元；以「露以談茶」飲料店投資方案吸金 ，年投資報酬率至少為18%，共計吸金達3,500萬元；以「以 太房」火鍋店投資方案吸金，年投資報酬率至少為24%，共 計吸金達2,000萬元；以雲豪斯餐廳股份投資方案吸金，年 投資報酬率至少為24%，共計吸金達2,220萬元。案經被害人 等訴由檢察官偵查，始查悉張晉嘉法人之行為負責人，共同 非法經營銀行業務之全情。係以上開事實，業據張晉嘉坦承 犯行，並經證人即共同被告田書旗、黃淑霞、王芊諭、王雅 玲、曹念楚、林睿杰及證人陳嬿如、曾永旭、林聖元、王依 婷等人證述在卷，並有卷附如附表一至六、附表一之一、一 之二、四之一、四之二、五之一、五之二「證據資料欄」所 載之供述證據及非供述證據，以及卷附王依婷之手寫資料、



各相關公司之登記基本資料、奇歐外匯J1、K、K3、K2、U1 之投資人名單、奇歐私人財富管理團隊之宣傳投影片資料、 奇歐外匯交易委託保管合約書、各金融機構函文及相關帳戶 交易資料、相關期貨公司函及所附期貨開戶暨受託買賣契約 、臺中市政府函及所附法尼公司變更登記申請書、預查案件 進度查詢--所營業務資料、章程修正條文對照表及股東會議 事錄、百易控股公司、勝璟公司、百易管顧公司、易幣公司 、以太天使公司、育勝公司、享和公司、威菻公司、萬走公 司、良盛公司之公司登記基本資料、勝璟公司與奇歐新創控 股股份有限公司間簽立之合作備忘錄等證據資料，並經檢察 官勘驗相關吸金資料後製作勘驗筆錄及附件（法尼公司吸收 金額統計總表、法尼公司吸收金額統計表、法尼公司吸收資 金明細表［15萬元1年制］、法尼公司吸收資金明細表［15萬元 1年制］［旭升工作室］、法尼公司吸收資金明細表［15萬元2年 制］、法尼公司吸收資金明細表［15萬元2年制］［旭升工作室］ 、法尼公司吸收資金明細表［26萬元1年制］、法尼公司吸收 資金明細表［26萬元1年制］［旭升工作室］、法尼公司吸收資 金明細表［27萬5,000元1年制］［曹念楚推出］、法尼公司吸收 資金明細表［27萬5,000元1年制］；奇歐團隊代操金額加總表 、奇歐團隊代操明細［方案：K1］、奇歐團隊代操明細［方案 ：K2］、奇歐團隊代操明細［方案：K3］、奇歐團隊代操明細［ 方案：U1］、奇歐團隊代操明細［方案：J1］；肆捨五入咖啡 店吸收金額統計表、肆捨五入股權［中壢旗艦店］、肆捨五入 債權［中壢旗艦店］、肆捨五入股權［台中文心店］、肆捨五入 債權［台中文心店］、肆捨五入股權［台北忠孝店］、肆捨五入 債權［台北忠孝店］；露以談茶吸收金額統計表、露以談茶股 東名單；雲豪斯餐廳吸收金額統計表、WINHOUSE股權［南港 店］、WINHOUSE股權［林口店］；以太房火鍋吸收金額統計表 、以太房股東名單），復經檢察官勘驗扣案物品編號A-23王 依婷隨身碟檔案內容列印取得之法尼公司相關人員礦機銷售 台數表等電腦報表資料及各項報表資料，亦經第一審勘驗扣 案田書旗及黃淑霞手機內通訊軟體對話紀錄，所得之黃淑霞 與田倩宜間之通訊軟體「LINE」對話內容、田書旗與黃淑霞 、王依婷等人以及黃淑霞與吳紀維、王依婷、王芊諭、陳嬿 如、鍾筑玲、楊慧伶等人「LINE」對話內容及訊息、田書旗 與張晉嘉間、田書旗與群組名稱「拓礦公司群」、「百易新 創國際控股高雄分公司（4）」、「百易法尼內部員工群（2 3）」、「百易控股集團核心肌肉群（23）」、「拓礦顧問 群（300）」之群組成員間及群組成員相互間之「LINE」對 話，以及原審勘驗扣案物品編號D-11田書旗隨身碟檔案列印



取得之各項報表及公告等資料、扣案物品編號D-12田書旗手 機通訊軟體對話紀錄、扣案物品編號A-28推廣達標獎金、A- 29辦公室營運金、B-3業務報告書、B-19公開聲明書、B-20 公告、B-21廠房預約規定影本資料、告訴人（被害人）意見 陳述書，以及扣案如附表十六所示扣押物品等證據資料，足 認張晉嘉之任意性自白與事實相符。並敘明前揭曹念楚設計 之保本投資方案，雖起訴書以犯罪事實欄一、㈦將之包括在 內，惟此部分係僅能由曹念楚及其下線張晉嘉等人招攬不特 定人投資，且法尼公司係將款項匯予曹念楚後，再由曹念楚 分配紅利予其下線或下線招攬之投資人，與起訴書犯罪事實 欄一、㈦之事實仍有所不同，惟此部分與起訴之基本社會事 實，在法律評價上屬於集合犯之實質上一罪關係，自為起訴 效力所及，法院自得併予審究等旨。已載敘其所憑證據及認 定之理由。而以張晉嘉（以太天使公司董事長、勝璟公司董 事）為銀行法第125條第3項所稱之法人行為負責人，就上開 所為，係犯107年1月31日修正後之銀行法第125條第3項、第 1項後段之法人之行為負責人非法經營銀行收受存款業務達1 億元以上之罪。上開非法經營銀行收受存款業務之行為，性 質上具有營業性及反覆性，於刑法評價上，應認為係集合多 數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪 。張晉嘉與田書旗、黃淑霞、曹念楚、林睿杰、王芊諭、王 雅玲、陳育勝、吳承訓、黃邁慧等人，就上開所為（即法尼 公司礦機及實體產業投資方案向不特定人吸金），有相互利 用、互為補充之情，自有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 ，並非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範 圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責。張晉嘉 因參與本案之犯罪所得為327萬2,500元，扣除案發後，與部 分告訴人（被害人）和解，共計賠償告訴人（被害人）6萬1 ,500元，實際上仍保有犯罪所得321萬1,000元，無從依銀行 法第125條之4第2項規定予以減輕其刑。惟張晉嘉所犯上開 罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年以上，刑度甚重。茲審酌 張晉嘉上開犯行，違反國家對於銀行業務管制法令規定，行 為固屬不當，應予非難，然考量其坦承參與招攬不特定人投 資之事實，非本案上開投資方案之規劃及主導者，與其他投 資人相同，均有資金投入，所招攬之投資款係現金交付法尼 公司行政人員或匯款至法尼公司、易幣公司或田書旗指定帳 戶，張晉嘉僅有以礦機投資方案招攬不特定人投資，主要是 在負責實體產業餐飲部分之經營，與田書旗等人共犯本件犯 行期間較短、且坦承犯行，節省司法資源，其惡性及參與程 度要與田書旗、黃淑霞、曹念楚、林睿杰、陳育勝、吳承訓



、黃邁慧等人有別等情狀，若對張晉嘉科以上述法定最輕本 刑7年有期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情， 有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑 。並審酌其犯罪之動機、目的、手段，造成多數投資人等財 產上重大損失、危害金融交易秩序及社會經濟秩序之程度、 犯罪所得、為以太天使公司董事長及勝璟公司董事，並實際 上負責百易集團旗下雲豪斯林口店、南港店之經營管理，並 於新創、眾創事業產業說明會上說明關於勝璟餐飲等產業前 景、投資方案內容、獲利願景與利潤情形、未參與內部財務 規劃、坦承犯行、與部分告訴人（被害人）達成和解、學經 歷、家庭、生活、經濟狀況以及告訴人（被害人）等之意見 等情，量處其法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑。已敘明其相互勾稽各項證 據資料，經綜合判斷而為前揭事實認定之依據及理由。張晉 嘉上訴意旨主張卷內並無大陸地區之共同正犯「陳師平」、 「郝鑫雨」之供述證據，不足以認定其關於中國法尼部分之 犯罪事實，並質疑此部分不在起訴範圍內等情，單純為事實 之爭執，難謂有理由。經核原判決除下述併科罰金部分違背 法令外，其餘部分尚無不合。
二、違反銀行法第29條第1項規定，其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2,500 萬元以上5億元以下罰金。固為銀行法第125條第1項後段所 明定。惟關於併科罰金部分之立法目的，考其立法理由可知 ，係著眼於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對 於社會秩序之安定妨礙甚鉅，行為人犯罪所得愈高，對金融 秩序之危害通常愈大，故規定「得」併科一定金額之罰金， 俾使罪刑相當，而達刑罰儆戒作用。是雖謂是否併科罰金， 法院有裁量權限，惟法院在具體科刑時，為免併科罰金產生 評價過度而有過苛之情形，得審酌犯罪行為人侵害法益之類 型與程度、參與犯罪之程度、犯罪行為人之資力、犯罪所得 之利益（包括是否藏匿犯罪所得、有無查扣等）及刑罰儆戒 作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否併科罰金 ，俾調和罪與刑，使之相稱。倘所為裁量屬評價過度而有過 苛、不公平之情形，即與罪刑相當原則不符，自難謂適法。　　　　又判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由 ，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與 事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文 與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決 當然違背法令。
三、查本件第一審判決理由欄載敘：審酌田書旗、黃淑霞、曹念



楚及林瑞良（下稱田書旗等4人)涉案之程度較重，就吸金之 金額有實質支配權限，案發後對吸金之款項卻交代不明，又 無從扣案等情，及分別斟酌其等因本案所得之利益情況，故 就田書旗等4人部分，併依法諭知如其附表十五編號3、4、5 、6「主文欄」所示之罰金刑，及就併科罰金部分諭知如易 服勞役之折算標準，以資懲儆等旨（見第一審判決第85頁） 。惟對照其附表十五編號14對「張晉嘉」所為量刑，除處有 期徒刑4年10月外，亦諭知「併科罰金新臺幣2,500萬元，罰 金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算之。」然 理由欄未為任何說明應對張晉嘉之犯行予以併科罰金（含罰 金如易服勞役之折算標準，下同）之審酌原因。是其附表十 五編號14對「張晉嘉」所為量刑，顯然為錯誤贅載併科罰金 ，有判決不載理由之違背法令情形至為灼然。嗣經上訴後， 更審前原審判決（109年度金上重訴字第23號），同樣援用 第一審對於田書旗等4人部分併科罰金之理由，對於田書旗 等4人併科罰金（見該判決第50頁），然其附表十五編號10 對「張晉嘉」所為量刑，與第一審判決同，亦錯誤贅載併科 罰金（見該判決第330頁），同有判決不載理由之違法情形 存在。經上訴於本院而撤銷發回後，原判決理由欄所記載前 揭對於張晉嘉科刑審酌之理由，並未敘及如何審酌張晉嘉侵 害法益之類型與程度、參與犯罪之程度、資力、犯罪所得之 利益（包括是否藏匿犯罪所得、有無查扣等）及刑罰儆戒作 用等各情，在符合比例原則之範圍內為裁量併科罰金之理由 ，仍於附表十五沿用前揭有違誤之第一審及更審前原審判決 附表十五之記載，對「張晉嘉」所為量刑，亦錯誤贅載併科 罰金（見原判決第124、415頁），可見同有判決不載理由之 違法情形存在。再經審酌張晉嘉侵害法益之類型與程度、參 與犯罪之程度、資力、犯罪所得之利益（包括是否藏匿犯罪 所得、有無查扣等）及刑罰儆戒作用等各情，均與經原判決 諭知對田書旗等4人併科罰金之情形相差甚遠。再衡以原判 決對張晉嘉所為上開犯行，業敘明犯罪情節較田書旗等4人 輕微甚多，就相關吸金之金額並無實質支配權限，其個人犯 罪所得為327萬2,500元，案發後並無對於吸金之款項交代不 明，又無從扣案之情形，因情輕法重而依刑法第59條規定酌 減其刑等情，自難認張晉嘉有與田書旗等4人相同之併科罰 金事由存在。是原判決對張晉嘉併科罰金2,500萬元，除前 揭不載理由之違誤外，亦屬評價過度而有過苛、不公平之情 形，與罪刑相當原則不符，自難謂適法。
四、張晉嘉上訴意旨指摘原判決併科罰金部分之量刑違法，為有 理由。原判決上開違誤不影響事實之確定，本院可據以為判



決。應由本院將原判決關於張晉嘉罪刑（不含沒收）部分撤 銷，審酌張晉嘉前揭科刑之一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑，以期適法。
貳、上訴駁回（含對張晉嘉諭知沒收）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人曹念楚、林睿杰、陳育勝、吳承訓、黃邁 慧、王芊諭(下稱曹念楚等6人)有如其事實欄所載共同非法 經營銀行業務吸收資金達1億元以上之犯行，因而撤銷第一 審判決關於曹念楚等6人部分之科刑判決，改判均論處其6人 (與)法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之 非法經營銀行業務罪刑。並就張晉嘉、曹念楚、陳育勝、王 芊諭、上訴人即參與人甄心懷仁企業管理顧問有限公司(下 稱甄心懷仁公司)、育勝公司部分，諭知相關之沒收、追徵 。原判決就採證認事、用法、量刑及沒收，已詳為敘明其所 憑之證據及認定之理由。對於曹念楚等6人、張晉嘉及甄心 懷仁公司、育勝公司於原審此部分所辯各節，何以均不足以 採取，亦於理由內詳加指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內 證據資料可資覆按。
三、刑事程序聽審權之保障，固包括請求資訊權、請求表達權及 請求注意權等權利，俾保障被告得充分行使其防禦權，避免 突襲性裁判。其中請求注意權，係指對於被告之陳述及表達 ，法官負有注意義務。是以法官必須全程在場，對於被告之 陳述有所理解與注意，並在判決中交代憑以認事用法之依據 及理由。惟一般而言，基於預斷排除、公正審判及證據必須 綜合判斷其證明力等考量，此項請求注意權並不包括刑事程 序中，法官對於「特定證據」，在所得確信之情形下，能否 證明待證事實及其法律見解之心證，亦須於調查、聽訟過程 中，事先向當事人或利害關係人公開，使其得以預先知悉。 是如法院未於調查、聽訟過程中就特定證據能否證明待證事 實一節，事先公開心證及表明其法律見解，被告之防禦、辯 論亦未特別聚焦於此，難謂有悖於正當法律程序，不能任意 指摘法院所踐行之訴訟程序違法。
(一)原判決已敘明憑以認定黃邁慧本件犯行之各項證據，包括原



審扣案物品編號F-2陳育勝札記、扣案物品編號D-12田書旗 手機通訊軟體對話紀錄截圖、扣案物品編號a-9黃邁慧手機 通訊軟體對話紀錄截圖、扣案物編號a-10吳承訓手機通訊軟 體對話紀錄截圖、扣案物品編號F-8陳育勝手機通訊軟體對 話紀錄截圖(翻拍照片)等證據資料，於各項供述及非供述證 據相互勾稽後，經綜合判斷而形成心證之理由，已保障黃邁 慧之請求注意權。又稽之卷內訴訟資料，黃邁慧之原審辯護 人於訴訟程序中，已多次複製包括上開各證據資料在內之電 子卷證（含光碟），其請求資訊權已獲確保。原審於準備程 序及審判程序提示、調查各項證據時，黃邁慧及其原審辯護 人均能對上開各項證據表示意見，並充分進行辯論，其請求 表達權亦獲保障。又原審對於黃邁慧之陳述及表達，亦均無 何違反注意義務之情事。至原審於調查各項證據資料時，基 於預斷排除、公正審判及證據必須綜合判斷其證明力等考量 ，未對於上開手機通訊軟體對話紀錄、札記等特定證據，事 先公開能否證明待證事實及其法律見解之心證，依上開說明 ，難謂所踐行之訴訟程序有何違法可言。
(二)黃邁慧上訴意旨依憑自己之意思，指摘原審未對於上開手機 通訊軟體對話紀錄、札記等特定證據，公開心證說明能否證 明待證事實，其無從充分表達意見，致聽審權未獲完足之保 障，所踐行之訴訟程序違背法令，且有判決理由欠備之違法 等語，並非適法上訴第三審之理由。　　
四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法 第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果， 其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明 犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有同法第159條之3 所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明 其調查中所為陳述，絕對「具有可信之特別情況」，且為證 明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。 而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特 別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取 供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是 否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並 非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。
　　　　被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作



時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理 論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能 力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權 ，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處 罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基 本訴訟權，不容任意剝奪。此與證據能力係指符合法律所規 定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，性質上並非相同。又被告以外之人於偵查中，經檢察官非 以證人身分傳喚，是類被告以外之人，在偵查中未經具結之 陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢（包括調查局 詢問，下同）等所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述， 均無須具結，卻於具有特信性、必要性時，即得為證據，則 若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而 不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查 中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有特信性、必 要性時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況 保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應 實務需要。又所謂「具有較可信之特別情況」，立法政策上 並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀 的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審 酌判斷。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條 件等相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、 筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳 述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳 述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實 之基礎，即足當之。
(一)原判決已敘明證人侯明德於法院審理以證人身分傳喚到庭進 行交互詰問時，並未爭執其在法務部調查局詢問（下稱調詢 ）時之陳述，有何遭以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等 違法取供情事，或有其他證明力明顯過低瑕疵之情形，審酌 其於審判時對於陳育勝招覽參加法尼公司礦機投資之證述， 或有因時間之間隔太久而記憶淡忘致有不清晰、部分不符或 前後明顯不符之處，或未再證及部分相關事實而有缺漏等實 質上不符之情形，再衡以其於調詢時對於案發經過部分細節 等案情，因距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情等外力干擾因素而變更證



詞之情形較低等情，足徵該證人在調詢時所為之陳述，具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應例外 具有證據能力。又侯明德所提出之107年8月21日與法尼公司 總經理陳建智（更名為陳育勝）會談譯文及空白契約書，係 侯明德於該日在臺北市○○○路0段000號6樓，由自稱法尼公司 總經理陳建智說明招攬參加法尼公司礦機投資方案之會談內 容及在當日會談時當場拍攝該陳建智男子所提出招攬投資之 空白契約書，會談譯文內容雖非侯明德所親自繕打，而係友 人依據侯明德所提出之當日會談錄音內容所繕打，會談譯文 內容經侯明德確認無誤等情，業經侯明德於法院交互詰問時 證述明確，則上開會談譯文及拍攝所得之空白契約書，自屬 侯明德證述內容之一部，有證據能力等旨。已敘明其認定上 開證據具證據能力之理由。
(二)原判決援引附表一編號75、10所示投資人謝美雲、簡婉如於 調詢時之陳述為證據，漏未說明陳育勝就此部分雖爭執證據 能力，仍例外賦與證據能力之理由，雖不無微疵。惟謝美雲 、簡婉如業分別經第一審、原審傳喚到庭進行交互詰問，並 經原判決援為認定陳育勝犯罪事實之證據，而上開證人於審 判時證述之內容與其等在調詢時之陳述，並無二致，是原判 決認定陳育勝犯罪事實之證據，縱因贅載而除去上開證人於 調詢時之陳述部分，亦與判決結果不生影響，尚不能執為上 訴第三審之適法理由。
(三)原判決載敘：黃邁慧雖爭執何宗玉、林慶章、趙培勳、吳谷 玲、王明宏（下稱何宗玉等5人)偵訊陳述之證據能力，惟上 開證人分別經法院於歷審時傳喚到庭進行交互詰問，給予黃 邁慧及其辯護人交互詰問、對質之機會，而上開證人等在檢 察官偵訊時以告訴人等身分所為之陳述部分，雖未經具結， 然上開證人等在法院歷審審理時，均未爭執偵查中所為陳述 ，有何遭檢察官以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法 取供情事，或有其他證明力明顯過低瑕疵之外部情況，並經 上開證人等在偵訊完畢後閱覽偵訊筆錄而於筆錄後簽名，綜 合上開證人等各自陳述當時之原因、過程、內容、功能等外 在環境加以觀察，堪認均係出於自由意志而為陳述，真意之 信用性已獲確切保障，具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要，應例外具有證據能力。又相關證人（含 附表二編號11所示李凱平)在檢察官偵訊時業經具結所為之 陳述，既經具結擔保證詞之憑信性，且檢察官就上開偵查訊 問之實施，核無違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明偵查證 述有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾或影響心理 狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情事，自應認有證據能力



等旨。依上開說明，並無不合。
(四)原判決本於此旨，援引附表一編號10所示投資人簡婉如於偵 訊時之陳述為證據，雖漏未說明陳育勝就此部分亦爭執證據 能力，惟與判決結果不生影響，不能任意指為違法。又稽之 卷內訴訟資料，黃邁慧及其原審辯護人並未聲請傳喚附表二 編號11所示之投資人李凱平到庭交互詰問，原審採取李凱平 在檢察官偵訊時業經具結所為之陳述，與其他證據相互勾稽 ，綜合判斷後而為事實之認定，亦於法無違。
(五)上訴人即參與人育勝公司之代理人與陳育勝之原審辯護人相 同，原判決雖僅載敘陳育勝及其原審辯護人對於特定供述（ 例如爭執田書旗、王雅玲、曹念楚、楊慧伶、邱興忠等於調 詢及偵訊時之陳述）及非供述證據（例如調查局依據陳育勝 帳戶所製作之表格、王依婷手寫之陳育勝領取獎金之計算表 及其他文書證據等）爭執證據能力部分，均有證據能力之理 由，未記載育勝公司及其代理人亦就上開各該特定證據爭執 證據能力，雖有微疵，惟原判決既已敘明各該特定證據均有 證據能力之理由，雖未一併臚列上開公司亦爭執該部分之證 據能力，亦不影響判決結果，尚難執為上訴第三審之適法理 由。
(六)黃邁慧上訴意旨指摘原判決認定上開何宗玉等5人於偵訊之