最高法院刑事判決
111年度台上字第4611號
上 訴 人 黃進誠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國111年8月17日第二審判決（111年度上訴字
第222號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7915號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決維持第一審判決關於上訴人黃進誠如其附表編號 1至6所示販賣第二級毒品共4罪及轉讓禁藥共2罪所分別量處 之刑，及合併定其應執行之刑為有期徒刑8年2月部分，而駁 回上訴人在第二審對於第一審判決關於重刑部分之上訴，固 非無見。
二、惟毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項關於供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 之規定，涉及法定刑罰減免原因事實之認定，與刑罰權範圍 之減縮攸關，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合 法調查，始得作為判斷之依據。此與刑事訴訟法第288條所 定關於刑法第57、58條單純科刑資料之調查，僅以自由證明 為已足，其調查次序則列於審判長調查證據及就被訴事實訊 問被告後行之，兩者所適用之程序並不相同，不能不辨。原 判決引用卷附屏東縣政府警察局里港分局（下稱里港分局） 民國110年2月1日偵查報告之記載，說明檢察官及警察機關 業已因分析通訊監察內容而掌握上訴人本件販賣第二級毒品 甲基安非他命之來源為綽號「阿華」之戴聖豪等情，資以論 斷上訴人嗣於111年4月7日供出其毒品來源之戴聖豪，與本 件警方查獲戴聖豪之間並無關聯性，而未適用毒品條例第17 條第1項規定予以減免其刑等旨（見原判決第4、5頁）。惟 卷查上揭里港分局偵查報告，並無製作人之簽名（見他字卷 第160頁），其形式上不符合刑事訴訟法第39條所規定公務 員製作文書之要件，又係被告以外之人於審判外之書面陳述 ，上訴人復未同意作為證據，依法似無證據能力。另依原審 111年5月12日及同年7月27日審判筆錄之記載，並未依法將 上開偵查報告內容宣讀或告以要旨，使上訴人及其辯護人有 陳述意見之機會，原判決遽採為本件認定法定刑罰減免事實
有無之依據，難謂無依法應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。
三、毒品條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」， 係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲其人及其犯行者而言。而所謂查獲其人及其犯行 ，並不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，祇 要已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，即得獲邀 上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非指其人 為檢、警機關掌握或逮捕之時序。是倘該正犯或共犯已因另 案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關， 或有偵查（或調查）犯罪職權之公務員尚無確切之證據，足 以合理懷疑該被查獲之人為被告所供本案販賣毒品來源之人 ，則因被告供出毒品來源，從而查知該正犯或共犯關於本案 毒品來源之犯行事證者，被告仍非不得依上開規定獲邀減免 其刑之寬典。卷查，上訴人於110年8月31日接受里港分局偵 查隊詢問時，已主動供出其所販賣之甲基安非他命來源即綽 號「阿華」之戴聖豪，且供明其向戴聖豪購買甲基安非他命 之時間、地點、金額及聯繫方法等具體情節，並明確指認警 方提示之戴聖豪國民影像照片檔及其年籍、住處等個人資料 （見偵字第7915號卷第393至396頁）。又依卷附111年4月28 日里港分局刑事案件報告書犯罪事實欄記載：二、戴聖豪涉 嫌於：⑴109年11月7日上午4時許，在屏東縣○○鎮○○里○○街00 號0樓之0販賣不詳價錢之甲基安非他命予
上訴人；⑵109年12月中旬，在屏東縣內埔鄉、竹田鄉一帶， 以新臺幣（下同）3,000元之對價，販賣甲基安非他命半錢 予上訴人；⑶110年8月15日下午6時許，在屏東縣○○鄉○○路00 0號，以2,000元之對價，販賣甲基安非他命半錢予上訴人等 情。三、案經詢據戴嫌（按即戴聖豪），其坦承上情不諱， 涉犯毒品條例第4條第2項罪嫌，爰依法報請偵辦。四、本案 係查緝毒品溯源第3層，案緣偵辦陳曉萱涉嫌毒品案，供出 上游宋峻瑋，而宋峻瑋供出上訴人，且上訴人供出毒品上游 戴聖豪，再於111年4月7日將戴聖豪查緝到案等語（見原審 卷第173至175頁）。另卷附本件承辦警員李立韋之職務報告 亦載稱：上訴人於筆錄中坦承渠毒品上手為戴聖豪無誤，本 分局已於111年4月7日持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之 拘票拘提到案等語（見原審卷第117頁）。上情如果均屬無 訛，則上訴人於110年8月31日已供出其毒品來源為戴聖豪， 警方並於111年4月7日拘提戴聖豪到案，繼於同年月28日報 請檢察官偵辦。原判決誤引屏東縣警察局「潮州分局」偵查
隊警員蘇福源之職務報告（見原審卷第91頁），據以論斷上 訴人並未向警方供出戴聖豪，核與卷內事證未盡洽合。究竟 警方在上訴人於110年8月31日供出戴聖豪以前，是否已因對 上訴人實施通訊監察及其他偵查所得資料，而掌握確切之證 據，足以合理懷疑戴聖豪涉犯上揭經警方移送而屬本案毒品 來源之各次犯行？抑或警方監錄得上訴人與戴聖豪間之通話 內容及其他所得資料，僅具有對戴聖豪開始或移送偵查之嫌 疑而已，尚未臻至證據明確且有充分說明力之起訴門檻，而 係因上訴人之供述，始因而查知戴聖豪上揭關於本案毒品來 源各犯行之事證？另戴聖豪經里港分局報請檢察官偵辦之結 果如何？是否業經檢察官對其販毒予上訴人之罪嫌提起公訴 ？以上疑點攸關上訴人本件有無毒品條例第17條第1項減免 其刑規定之適用，自應詳加調查釐清審認明白，始足為科刑 之基礎。原審對上述重要疑點未詳加研酌釐清明白，並於判 決理由內加以論敘說明，遽為不利於上訴人之論斷，亦嫌調 查未盡及理由欠備。
四、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項 ，而原判決上開違背法令影響於法定減免刑罰事實之確定， 本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 3 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 宋 松 璟
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日