最高法院刑事判決
111年度台上字第4595號
上 訴 人 邱辰繹（原名邱景賢）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年5月10日第二審判決（111年度上訴字第391號，起訴
案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第9831、16594號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件上訴人邱辰繹（原名邱景賢）有第一 審判決事實欄所載，與陳韋光、董原彰（分別經第一審、原 審判決確定）共同販賣含第三、四級毒品咖啡包未遂犯行， 因而依想像競合之例，從一重論上訴人以修正前毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，量 處有期徒刑2年6月，並為相關沒收之諭知。上訴人僅就第一 審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一 審關於上訴人部分之量刑，而駁回其在第二審之上訴。已詳 述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷 存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚 無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：依陳偉傑、董原彰、陳韋光之證述及卷內相 關證據資料，無從認定陳偉傑曾向董原彰購買過毒品，及其 毒品來源係董原彰等情。董原彰亦未曾向綽號「小牛」(即 林東毅)表示，朋友有數量高達l000包之毒品咖啡包要兜售 等語，均與原判決所認定，本案起因為董原彰於民國109年3 、4月間有向林東毅兜售毒品之意等情明顯不相符。本案承 辦員警楊志宏經多件判決認定，其有陷害教唆之違法誘捕偵 查情形，本案係楊志宏佯以購買1000包毒品咖啡包為手段， 設計毒品交易，引誘他人犯罪，堪認其查緝本案已逾越偵查 犯罪之必要程度，為違法誘捕偵查等語。
三、惟按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第 348 條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安
處分一部為之。該條項之立法理由載：「為尊重當事人設定 攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針 對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定 犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之 案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定 之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原 審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範 圍。爰增訂本條第三項，作為第二項之例外規定，以資適用 。至對於認定犯罪事實部分提起上訴者，仍適用第二項前段 規定，其效力及於相關之刑、沒收或保安處分部分。」等語 。準此，被告僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 效力不及於下級審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴 審審查範圍，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實及罪名 ，作為審認其所諭知刑、沒收、保安處分是否違法不當之判 斷基礎。查本件於111年1月26日繫屬於原審法院，上訴人及 其原審辯護人均言明僅就第一審判決「量刑部分」提起上訴 ，罪名、沒收及不予沒收部分都不上訴，上訴人並書具該部 分之撤回上訴聲請書（見原審卷第80、91頁）。為尊重上訴 人設定攻防之範圍，原審不再實質審查第一審判決所認定之 犯罪事實及罪名，亦即應以第一審判決所認定之犯罪事實及 罪名，作為審認其所諭知之刑是否違法、不當之判斷基礎。 原審因同案被告董原彰認定犯罪事實部分提起上訴仍適用刑 事訴訟法第348 條第2項前段規定，其效力及於相關之刑、 沒收或保安處分部分，而未特別敘明上訴人部分之審理範圍 ，惟已尊重上訴人之處分權，以第一審認定之犯罪事實及罪 名，就其量刑部分為審認（見原判決第11至12頁），自不因 原判決未特別敘明上訴人部分之審理範圍，致原審得以違反 上訴人之處分權，審查第一審判決所認定之犯罪事實與罪名 ，或上訴人得以於上訴第三審時就其於原審已不爭執之犯罪 事實及罪名再重行爭執。是以上訴人於上訴本院時主張本件 係「陷害教唆」云云，自非上訴第三審之合法理由。上訴意 旨並未依據卷內資料具體指摘原判決就其量刑部分究有如何 違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之 形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 梁 宏 哲
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 14 日