最高法院刑事判決
111年度台上字第4538號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官孫小玲
被 告 楊寶勝
上列上訴人因被告重傷害等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國111年9月6日第二審判決（111年度上訴字第669號，起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8853、9688號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定被告楊寶勝有如其事實欄（下稱事實欄）一及二 所載傷害、重傷未遂犯行，因而維持第一審就事實欄一所示 起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第27 1條第2項、第1項），論處被告犯刑法第277條第1項之傷害 罪刑；就事實二所示犯行，論處被告犯刑法第278條第3項、 第1項之使人受重傷未遂罪刑，以及合併定其應執行之有期 徒刑，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳為論述所憑之證據 及論罪理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按， 自形式上觀察，並無足以影響其判決結果的違法情形存在。三、檢察官上訴意旨略以：
㈠依告訴人范林月琴之義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書 記載，范林月琴之胸、頸、腹部等多處刀傷。而被告持以傷 害范林月琴之菜刀（下稱菜刀）之刀鋒銳利，用以朝范林月 琴身體重要部位揮砍，客觀上可以造成殺人既遂之結果。又 被告於檢察官聲請羈押，由第一審法院法官訊問時供稱：「 范林月琴部分我是要殺人」等語（見臺灣屏東地方法院110 年度聲羈字第262號卷第22頁），其嗣後改稱無殺害范林月 琴之故意，應為避重就輕之詞，不能採信。且被告係經目擊
證人即早餐店老闆鄭明雄制止，才未發生范林月琴死亡之結 果。原判決遽認被告無殺人之犯意，有採證認事違反經驗法 則及論理法則之違誤。
㈡被告前已多次因傷害犯行，經判處罪刑及執行完畢，僅因細 故，即對告訴人潘莉雯摳挖雙眼、壓制在地、勒頸及朝鼻、 頭部位揮拳，致潘莉雯受有頭部外傷併蜘蛛腦膜下腔出血、 左眼窩骨骨折及結膜傷口等嚴重傷害。且被告未與潘莉雯成 立民事和解，犯後態度並非良好。原判決維持第一審判決所 處有期徒刑4年，有量刑悖離比例原則、公平原則之違法。四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。又刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無 殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未 發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意， 僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷 害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人 所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯 一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手 情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。而確定行 為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇 器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位 是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法 則與經驗法則之論斷。
原判決認定被告對范林月琴所為，其主觀上僅具有普通傷害 之犯意，而無殺人之犯意，已詳為說明：⑴依范林月琴受傷 照片之情形及診斷證明書（見警卷一第26、36、37頁）之記 載：「1.頭部外傷併腦震盪2.胸壁挫傷3.右側第六肋骨骨折 4.胸壁,頸部,腹壁,左腰多處割傷5.右手,雙膝擦傷」，可知 范林月琴胸壁、頸部、腹壁、左腰之刀傷均為表淺「割傷」 （按傷口無長、寬、深之記載），並非「穿刺傷」，以及范 林月琴於民國110年6月30日「7時28分」經急診診療，而於 同日「10時」許即出院，僅須回門診追蹤。參以范林月琴於 檢察官訊問時陳稱：其爬起來牽著腳踏車返家，並於回家後 以手機報警等語（見110年度偵字第8853號卷第113頁），可 見范林月琴所受傷勢尚非嚴重。又被告持用之菜刀既極為鋒 利，如持以朝頸、心、肺、腹部等特定部位「猛力」穿刺或 劈砍攻擊，應當會穿刺或劈砍入頸、心、肺、腹部，造成嚴 重傷害，甚至死亡之結果。則依被告施力之程度、范林月琴
之傷口等情事，尚難認被告係持刀用力揮砍范林月琴，而有 殺人之犯意。⑵鄭明雄於檢察官訊問時證稱：被告持菜刀攻 擊范林月琴，其上前制止握住被告持刀的手，約持續1分鐘 後，被告持刀的手鬆開，其奪走菜刀，范林月琴先行離開， 被告則走到馬路站立幾分鐘才離開，未追趕范林月琴等語（ 見110年度偵字第8853號卷第121頁）。又綜合被告所持兇器 種類、施力程度、范林月琴傷害程度等情狀觀察、判斷後， 認被告主觀上並無殺害范林月琴之動機及目的，客觀上亦未 持菜刀持續猛力攻擊范林月琴致命部位，足認被告並無殺人 之故意。自不能單純以被告係持菜刀揮向范林月琴之部位， 即推認被告有殺人之犯意。至被告雖於檢察官聲請羈押由第 一審法院法官訊問及起訴後第一審進行羈押訊問時，先後供 稱：「范林月琴部分我是要殺人」（見臺灣屏東地方法院11 0年度聲羈字第262號卷第22頁）、「坦承（被訴殺人未遂） 犯行，我錯了」（見第一審卷第26頁）等語，惟審酌被告之 智識程度不高，不知殺人、傷害之差別，不無可能一時衝動 而為上述「是要殺人」、「坦承犯行」之陳述，此由其同時 供稱：「對於我當時用菜刀揮砍的部分是選擇范林月琴頸部 、腹部、胸口的原因我也不知道，我知道用菜刀揮砍頸部、 腹部及胸口有可能會致命……我拿刀揮砍范林月琴時我並沒有 要讓她死掉的意思，我如果要讓她死掉，旁邊的人勸我我就 不聽勸了。」（見第一審卷第26、27頁）等語可佐，且其有 殺人犯意之陳述，亦與卷內范林月琴所受傷勢等客觀事證不 符，尚難作為被告有殺害范林月琴犯意之更不利認定。被告 所辯並無殺人犯意等語，應可採信等旨。原判決所為認定及 論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，自不能任意指為 違法。此部分檢察官上訴意旨指稱：被告應有殺人之故意云 云，不能認為係適法的第三審上訴理由。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。
原判決以第一審判決審酌被告前有2次傷害前科，以及迄未 與潘莉雯成立民事和解，賠償潘莉雯所受損害，並考量被告 智識程度、患有妄想型思覺失調症等一切情狀，而為量刑， 尚稱允當，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並已 就包含檢察官上訴意旨所指被告之素行，未成立民事上和解 之犯罪後態度通盤考量，而為量刑。以被告所犯刑法第278 條第1項之使人受重傷罪，其法定刑為5年以上12年以下之有 期徒刑，被告係未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑 。原判決維持第一審判決所量處之有期徒刑4年，既未逾法
定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。檢察官此 部分上訴意旨指摘：原判決量刑過輕違法云云，同非適法之 第三審上訴理由。
五、綜上，檢察官上訴意旨，核係對原審取捨證據與判斷證據證 明力，以及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經說明 之事項，任意指摘為違法，或單純再為有無殺人故意事實之 爭論，均非適法之第三審上訴理由。本件上訴均為違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 3 日 刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達
法 官 蘇 素 娥
法 官 錢 建 榮
法 官 林 婷 立
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 8 日