最高法院刑事判決
111年度台上字第4183號
上 訴 人 NGUYEN VAN GIAP（中文名：阮文甲）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年6月23日第二審判決（111年度上訴字第651號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第32050號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人NGUYEN VAN GIAP（中文名：阮文甲 ）有如其所引用之第一審判決事實欄（包括第一審判決附表 〈下稱附表〉一及附表二）所載犯行，因而維持第一審就附表 一編號1、2所示犯行，論處上訴人販賣第三級毒品合計2罪 刑，以及就附表一編號3所示犯行，論處上訴人意圖販賣而 持有混合二種以上之毒品罪刑，並諭知相關之沒收（追徵） 與保安處分，暨就所處有期徒刑合併定應執行刑之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對 於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指 駁及說明。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自 形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存 在。
三、上訴意旨略以：
㈠關於附表一編號1部分
證人阮文雙、阮孟書之證詞，對有關購買毒品之價格、數量 、包裝形式說法，並不一致，且阮孟書對於最後一次施用毒 品之時間、地點所為陳述，亦前後不一，已不足據為上訴人 不利之認定。又其等證述到「SH CLUB」舞廳（下稱舞廳） 購買第三級毒品之時間民國109年10月22日21時至22時，而 當日為星期四。惟證人阮氏玄、陳中山、莊證華及A1（真實
姓名、年籍詳卷）均證述：舞廳之營業時間為每星期五、六 之18時至翌日6時，可見阮文雙、阮孟書所證情節，與事實 不符，不能採信。原判決採取阮文雙、阮孟書之證述，遽為 不利於上訴人之認定，有採證認事不符證據法則之違法。 ㈡關於附表一編號2部分
證人阮良北於偵查中之證詞，未予上訴人及其辯護人行使反 對詰問權之機會，應無證據能力。又卷內並無補強證據擔保 其證述之真實性，不能據以認定上訴人有被訴販賣第三級毒 品犯行。原判決單憑阮良北之證詞，遽行認定上訴人犯罪事 實，有違反證據法則。
㈢關於附表一編號3部分
附表二編號2至4所示之毒品，並非上訴人所有或持有，又無 證據證明與上訴人有關。原判決無視於警方搜索時，舞廳有 100多人，且與上訴人在舞廳二樓座位區有10多人，逕行認 定上訴人此部分犯罪事實，有認定事實不憑證據之違誤云云 。
四、惟查：
㈠證人必須於審判中經踐行包含詰問程序在內之法定調查程序 ，依刑事訴訟法第155條第2項規定（無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據），始得作為判斷之依據 ，乃屬人證調查證據程序之規定，係判斷人證有無經合法調 查之範疇。此與認定被告以外之人於審判外之陳述，是否符 合法律規定而具有證據能力，核屬二事，應分別以觀，不可 混淆。又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使 詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚證人到庭之義務 ，而其未詰問之不利益，業經法院採取衡平之措施，且其防 禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰 問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。
原判決已引用第一審判決說明：阮良北於109年11月26日檢 察官偵訊時，其以證人身分經具結之證言（見109年度偵字 第32050號卷第185、193頁），查無顯不可信之情況，依刑 事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據等旨，依上開說 明，尚無不合。又上訴人於第一審審理時聲請傳喚阮良北到 庭對質詰問，惟經傳喚未到庭，且經向內政部移民署函查結 果，阮良北已所在不明，無從傳喚一節，有卷附送達證書、 傳票、信封及內政部移民署覆函附件外國人居停留資料查詢 （外勞）可稽。上訴人及其辯護人於原審審理時，未再聲請 傳喚阮良北為對質詰問，而原審審判長於審判期日，已就阮 良北於檢察官訊問時之陳述，踐行法定調查證據程序（見原 審卷第157頁），並給予上訴人及其辯護人充分辯明阮良北
上開證述證明力之機會。原審審判長復於調查證據完畢後， 訊以：「有關證人阮良北部分，辯護人在原審有（聲請）傳 喚，經原審傳喚後，阮良北已經所在不明，無法調查，此部 分，辯護人有何意見？」辯護人陳稱：「我們是想要再傳， 但人不在，已經調查不能，所以我們沒有（聲請）傳」（見 原審卷第170頁）。則原審將阮良北於檢察官偵查中所為之 陳述，經合法調查後，採為認定附表一編號2所載犯罪事實 之依據，並無上訴意旨所指剝奪其對質詰問權之違法可言。 此部分上訴意旨僅泛詞指摘：阮良北在偵查中之證述為審判 外之陳述，且未經上訴人對質詰問，無證據能力，不得作為 判斷之依據云云，依上開說明，應屬誤解，並非第三審上訴 之合法理由。
㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審 法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違 反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，且既已 於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主 觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理 由。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實 為必要，倘得以佐證證人之指證非屬虛構，而能予保障其陳 述之憑信性者，即足當之。又證人之供述前後不符或相互間 有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法 則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。 非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而，供 述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因 此，如已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法 ，而據為適法之第三審上訴理由。
原判決及其所援引之第一審判決理由說明：⑴關於附表一編 號1部分，除依據阮文雙、阮孟書指證其二人合資，由阮文 雙出面向上訴人購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西銅成分 之摩登大聖黑色毒品咖啡（果汁）包，以及所購買之毒品外 包裝與扣案附表二編號1所示之毒品外包裝相同或很像等證 詞外，並以阮文雙、阮孟書所採集之尿液送驗，均呈4-甲基 甲基卡西銅陽性反應，而扣案之上訴人手機內檔案，有與扣 案附表二編號1所示之毒品50包相同之照片，且該扣案毒品5 0包送鑑定結果，係呈4-甲基甲基卡西銅陽性反應等節，有 內政部警政署刑事警察局109年12月1日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、109年12月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所 附真實姓名對照表、交通部民用航空局航空醫務中心109年1 0月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、手機翻拍照片、 扣案毒品照片足憑，可證阮文雙、阮孟書確實有施用4-甲基
甲基卡西銅，而上訴人持有含有4-甲基甲基卡西銅成分之咖 啡（果汁）包，足以補強阮文雙、阮孟書所為不利於上訴人 之指證與事實相符，可以採信。並說明：舞廳之負責人莊證 華證述每日均有營業（見第一審卷二第87、88頁），而舞廳 DJ阮氏玄、陳中山則供稱，其等僅是偶而於週五、六夜間至 舞廳幫忙（見第一審卷二第72、78、80、84、85頁），堪認 阮氏玄、陳中山對於舞廳經營情形，並未全盤掌握，自應以 莊證華證述每日均有營業等節為可採。至阮文雙、阮孟書關 於購買毒品之價格、數量、毒品外包裝等，於警詢、檢察官 訊問及第一審審理作證時指稱，或以新臺幣（下同）500元 購買1包，或以1,000元購買1包，或以每1包500元購買2包， 以及外包裝是果汁包、咖啡包，而有歧異。惟衡情施用毒品 者通常並非僅施用1次，且其毒品來源，亦多非只有一端， 自難以詳記每次購買毒品之價格、數量等細節，因此阮文雙 、阮孟書之證詞縱有上開歧異，亦不影響其等主要待證事實 所為證詞之憑信性。則原審採信第一審行交互詰問就歧異處 確認釐清後，其二人相互一致之證詞，佐以上開補強證據， 認定上訴人販賣第三級毒品予阮文雙、阮孟書之犯行，依上 開說明，難認不符證據法則。⑵關於附表一編號2部分，阮良 北於檢察官訊問時之證詞有證據能力，且經原審合法調查， 已如前述。原判決以阮良北於檢察官訊問時指證以2,000元 向上訴人購買含有第三級毒品愷他命成分之糖果包3包，以 及所購買之毒品外包裝與扣案附表二編號5所示之毒品外包 裝相同等證詞，並佐以阮良北所採集之尿液送驗，呈愷他命 陽性反應，而扣案之上訴人手機內檔案，有與扣案附表二編 號5所示之毒品8包外包裝相同之照片，且該扣案毒品8包送 鑑定結果，係呈愷他命陽性反應等節，有卷附台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物檢驗報告及真實姓名對照表、交通部 民用航空局航空醫務中心109年10月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、手機翻拍照片、扣案毒品照片為憑，足認阮 良北確實有施用愷他命，而上訴人持有含有愷他命成分之糖 果包，可以補強阮良北所為不利於上訴人之指證係屬實在， 可以採信。⑶關於附表一編號3部分，上訴人為警查獲時，與 扣案附表二編號1至5所示之毒品（均放置在同一個包包內） 所處位置十分接近，且扣案之上訴人手機內檔案，有附表二 編號1、5相同包裝的毒品，並曾將該相同包裝之毒品分別販 賣予阮文雙、阮孟書及阮良北，已如前述，足認扣案附表二 所示毒品均為上訴人所持有無誤。又上訴人手機通訊軟體之 對話，多屬討論毒品交易、驗貨等事宜，可見上訴人確有討 論與交易毒品相關之事項。並以扣案附表二編號2、3、4所
示之毒品數量甚多，顯非僅供自己施用，佐以上訴人前述在 舞廳販賣毒品之事實，足認扣案附表二編號2、3、4所示毒 品，係上訴人意圖販賣而持有等旨。原判決因而為前揭事實 之認定，且其所為論斷，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆 之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨，係置 原判決明白論敘於不顧，徒憑自己的認知，單純再為有無犯 罪事實之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合 。
五、綜上，本件上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧， 仍持已為原判決指駁之陳詞，再行爭論，以及單純重為犯罪 事實有無之爭執，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證 明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律 規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。應認本件 上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 10 日 刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達
法 官 蘇 素 娥
法 官 錢 建 榮
法 官 林 婷 立本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日