最高法院刑事判決
111年度台上字第3843號
上 訴 人 林暐育
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6
月16日第二審判決（111年度原上訴字第64號，起訴案號：臺灣
基隆地方檢察署110年度偵字第1421號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人林暐育有如原判決犯罪事實欄 所載之殺人未遂犯行，因而維持第一審論上訴人以殺人未遂 罪，依刑法第59條酌減其刑後，量處有期徒刑2年6月，並為 沒收宣告之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其 憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資 料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結 果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：依伊之警詢供述、告訴人施松平、證人張峻 瑋偵查時之證述，可知伊雖有以刀具刺入告訴人左側背部， 然伊當時處於酒醉狀態，辨識能力顯較正常人為低，況當時 情況混亂，伊刺傷告訴人後旋遭友人拉開，連告訴人自己都 未察覺有被刺傷之事實，是以伊於行為時是否有殺人故意， 尚非無研求餘地。原判決以人之左胸背屬人體中樞，若以外 力重刺極易造成死亡結果為眾所週知之事實，且伊於刺傷告 訴人後有展示刀具之行為等情，認定伊有殺人故意，未慮及 伊僅有高職畢業，是否有上開人體構造知識顯非無疑，就上 開事實未依刑事訴訟法第158條之1之規定，予伊陳述意見之 機會，且以展示刀具之傷害後行為為上訴人之不利之認定， 判決違背法令甚明等語。
三、惟查：
㈠就公眾週知無庸舉證之事實，法院應予當事人就其事實有陳 述意見之機會，刑事訴訟法第158條之1固有明文。惟本件上 訴人被訴於行為時可預見以具有殺傷力利刃刺入人體左上背
部內有重要器官之部位，將造成他人死亡，仍基於殺人之不 確定故意，為本案犯行之犯罪事實，原審於審理時已就本案 犯罪事實詢問上訴人，予上訴人陳述意見之機會（見原審卷 第86頁），自無上訴意旨所指程序違法情事，此顯非上訴第 三審之合法理由。
㈡殺人或傷害之區別，應以加害人行為時之犯意為判斷。行為 人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心 主觀意思，此一主觀要件，關係罪責成立與否，法院為判斷 時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況。被害人所受 傷害程度，雖不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但加 害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資 料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意 ，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位及行為時之態度 ，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當 時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背 景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合 加以研判。原判決依憑上訴人之部分供述、告訴人及當時在 場之人之證述、警方現場勘查報告及現場照片、相關扣押筆 錄、物品、基隆市警察局刀械鑑驗小組紀錄表、扣案潛水刀 及照片、第一審勘驗筆錄及監視錄影畫面擷圖、醫療財團法 人基隆長庚紀念醫院診斷證明書、函文及告訴人傷勢照片、 病歷光碟等證據資料，認定上訴人有如原判決犯罪事實欄所 載，於民國110年2月28日凌晨4時許，在基隆市信義區信一 路147號「好樂迪KTV」404號包廂，因友人李家成與告訴人 發生口角，竟基於殺人之不確定故意，持潛水刀朝告訴人身 體左側要害刺入數刀，致告訴人胸、肺等處受有如犯罪事實 欄所載之傷勢，幸經張峻瑋將告訴人送醫救治而未發生死亡 結果之殺人未遂犯行。並說明：依在場證人之證述及404號 包廂外走廊監視器錄影紀錄、第一審勘驗筆錄所示，可知上 訴人持以刺殺告訴人之潛水刀，刀鋒銳利。上訴人案發當時 雖有飲酒，但觀察其行止，未見有酒醉情狀，行動與一般精 神正常之人無異，並無喪失認知能力、辨識能力降低之刑法 第19條事由，依其智識經驗，就左胸背乃人體要害，內有心 、肺等重要臟器，若遭利刃刺殺，極易造成死亡結果之事實 應有所認識。上訴人於混亂當中，尚可針對未獲張峻瑋環抱 庇護之告訴人身體左側接連刺入數下，顯然並非隨手盲刺。 且於攻擊告訴人後與友人從容離去，並於走廊、電梯均高舉 潛水刀觀看及展示予友人觀覽（見第一審卷第76之35頁）， 確認其刺殺告訴人已然得手。404號包廂沙發血跡斑斑（見 偵查卷第313頁），告訴人肺臟受嚴重傷害，送醫後曾經醫
院於同日發出病危通知，顯有發生死亡結果之可能。上訴人 為智識健全成年人，偶然與告訴人發生衝突而情緒激動，應 無直接故意殺害告訴人之動機，然上訴人仍持利刃猛刺告訴 人左後背人身要害，有不確定之殺人故意甚明。已就上訴人 所為何以有殺人之不確定故意，所辯如何不可採，依據卷內 資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳（見原判決第4至6頁 ），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。上訴意旨 無非就原審已明確論斷之事項再事爭執，並非合法之上訴第 三審理由。
四、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，再為 單純事實之爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之 形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 3 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 7 日