違反證券交易法
最高法院(刑事),台上字,110年度,5982號
TPSM,110,台上,5982,20221123,1

最高法院刑事判決
110年度台上字第5982號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉俊杰
上 訴 人
即 被 告 鄭 光 育



選任辯護人 林 俊 儀律師
陳 興 邦律師
上 訴 人
即 被 告 翁 秋 南




選任辯護人 高 進 發律師
張簡勵如律師
上 訴 人
即 被 告 方 翔 立


選任辯護人 徐 明 豪律師
王 瑜 玲律師
上 訴 人
即 被 告 余 世 欽（原名余世敏）




選任辯護人 鄭 涵 雲律師
高 晟 剛律師
上 訴 人
即 被 告 謝 漢 金


選任辯護人 蔡 世 祺律師
賴 彥 杰律師
上 訴 人
即 被 告 吳 一 衛


被 告 黃 錦 章


上 一 人
選任辯護人 陳 偉 仁律師
陳 靖 璇律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院
中華民國110年7月30日第二審更審判決（108年度金上重更一字
第7號，起訴案號：前最高檢察署特別偵查組99年度特偵字第11
、16號，100年度特偵字第1、3號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並 未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如 何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為 違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果認：
　㈠上訴人即被告鄭光育、翁秋南、方翔立、余世欽及謝漢金、 吳一衛6人分別有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第 一審關於鄭光育等6人有罪部分之不當判決，就原判決事實 欄甲、貳、參及乙、貳、參部分，改判均依想像競合之規定 ，各從一重論處鄭光育、翁秋南及方翔立共同犯證券交易法 第171條第2項之高買證券罪刑，余世欽共同犯證券交易法第 171條第1項第1款之高買證券罪刑；謝漢金、吳一衛共同犯 證券交易法第171條第1項第2款使公司為不利益交易罪刑， 並對鄭光育、翁秋南依法諭知發還、沒收、追徵；另就公訴 意旨指鄭光育、翁秋南、方翔立及余世欽操縱吉祥全球實業 股份有限公司（原名訊碟科技股份有限公司，下稱吉祥全球 公司或吉祥全球）及佳必琪國際股份有限公司（下稱佳必琪 公司或佳必琪）股價等犯行部分（即起訴書第7、8、10、13 、16頁其中部分所指之於民國96年3月16日起至同年5月9日 、97年1月17日起至同年月28日及98年9月30日至同年10月6 日波段期間），均改判不另為無罪之諭知。




　㈡公訴意旨指被告黃錦章係專職從事股票買賣投資之人，在96 年3月16日起至同年11月8日之期間內，以原判決附表（下稱 附表）26所示其本人及配偶李昇樺、女兒黃思云之證券帳戶 ，與鄭光育、翁秋南共同以連續高買、相對成交等操作手法 ，抬高吉祥全球股價，並造成交易活絡之表象，共同違反證 券交易法第155條第1項第4款、第5款規定，涉犯同法第171 條第1項第1款之罪嫌云云，因此部分犯行，尚不足以證明， 乃撤銷第一審關於黃錦章部分之科刑判決，改判諭知黃錦章 無罪。
俱已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定上揭有罪之犯罪事實，與應改判無罪暨不另為無罪諭知之得心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、本件上訴意旨略以：
　㈠檢察官上訴部分：
　1.黃錦章無罪部分：黃錦章在吉祥全球第一段期間（即96年5 月10日至同年11月8日間）內，於96年11月6日有連續3筆交 易成交152張、翌日復有1筆交易成交25張，總計相對成交共 177張，而其未能針對此等連續且數量甚大之極不合理變態 交易行為之原因提出合理說明，足認其有藉人為之非市○○○○ ○○段拉抬、操縱吉祥全球股價之行為；另於上開期間內，尚 有與翁秋南以交易之委託單「序號相連」及「時間甚為密接 」之交互連續高買方式拉抬、炒作吉祥全球公司股價之情形 ，此有證人即其配偶李昇樺、營業員邱千懿之證詞，及翁秋 南與友人辛美娟97年4月15日通訊監察譯文可資認定，原判 決並未就黃錦章被訴之事實及其不利證據資料，如何不足以 證明其犯罪之理由予以說明，遽為改判黃錦章無罪，有違論 理法則與經驗法則。
2.吳一衛自白減刑部分：吳一衛關於其擔任人頭並以不實之低 價向吉祥全球公司買入位於（行政區改制前）臺北縣○○市○○ 街00號廠房（下稱本案廠房）後，再以高價轉賣予恆通股份 有限公司（下稱恆通公司）之相關供述，僅係單純供陳其買 賣廠房之經過，並未就其與羅福助及謝漢金共謀使吉祥全球 公司為不利益交易之犯行為陳述，難認係對其犯罪自白。原 判決據此對吳一衛減輕其刑，有適用法則不當之違法。 3.原判決對鄭光育、翁秋南、方祥立、余世欽關於吉祥全球不 另為無罪諭知部分：吉祥全球第一段期間，依SRB334報表（ 即投資人買賣股票交易紀錄整理表）所示，羅福助於96年3 月16日、4月13日均有使用人頭證券帳戶買入吉祥全球公司 股票，原判決將吉祥全球第一段期間之始日變更延至96年5 月10日容有違誤。吉祥全球在第二段期間內（即97年1月27



日至同年1月28日）依SRB334報表所示，翁秋南於97年1月17 、18、22、23、24日均有買入股票，則原判決認吉祥全球第 二段操縱期間之始日為97年1月29日亦有違誤。佳必琪第三 段期間（98年10月7日起至99年9月1日）依SRB334報表，鄭 光育於98年9月30日、10月1、2、5、6日均有使用人頭證券 帳戶買入佳必琪公司股票，原判決認定佳必琪第三段操縱期 間之始日為98年10月7日同有違誤。是原判決認在「96年3月 16日起至同年5月9日」、「97年1月17日起至同年1月28日」 及「98年9月30日至同年10月6日」期間內，鄭光育、翁秋南 、方祥立、余世欽並無公訴意旨所指之操縱吉祥全球或佳必 琪股價之犯行，乃不另為無罪諭知部分，自有證據判斷欠缺 合理性之理由矛盾及悖於證據法則之違法。
　4.謝漢金財務報告不實之範圍部分：羅福助（另案通緝）於10 0年6月1日前係吉祥全球公司之實際掌控者，其隱匿不實財 務報告之期間範圍應係96年第4季至99年第4季，而謝漢金與 羅福助既係證券交易法第171條第1項第1款之公告不實財報 罪之共同正犯，則其所為隱匿不實財務報告之範圍，自亦應 包含96年第4季至99年第4季之各期財務報告。原判決認謝漢 金吉祥全球公司之不實申報財報範圍僅係96年第4季至97年 第3季，亦有不適用法則之違法。
　㈡鄭光育上訴部分：
　1.原判決就鄭光育與翁秋南於本件各段期間獲取之財物及財產 利益所得之計算方式，係扣除證券交易手續費及證券交易稅 所得之金額，然於附表18認定本案犯罪所得之沒收金額，則 未扣除上開稅費部分，顯見其就犯罪所得之計算是否扣除手 續費及證交稅部分，認定標準不一，自有判決理由矛盾之違 法。
　2.原判決之「連續高買表」係以臺灣證券交易所股份有限公司 （下稱證交所）SRB680報表為基礎，擷取上開帳戶內「高於 或等於前盤最低揭示賣價或漲停價之買進」情形為據，惟附 表2、4、8、11、13所列之紀錄未能顯示全部之買進狀況， 原判決忽略本件有大規模提升股價逆勢作用之當沖現象，而 未將當沖部分之買入、賣出交易於計算犯罪所得時予以剔除 ，有認定事實不依證據之理由矛盾及判決理由不備之違法。　3.關於本件各段期間之相對成交紀錄，其中翁秋南帳戶未曾與 相關帳戶人頭張宣宸（鄭光育之表哥）、丙種墊款業者曾潔 慧互相使用下單，故與證券交易法第155條第1項第3款、第5 款規定之相對委託、為活絡交易表象之相對成交等構成要件 不符，均應予剔除，原判決仍據以論罪，自有不適用法則之 違法。




　4.鄭光育不曾使用原判決附表1所示之曾潔慧及其母曾林春桂 、胞姐曾秀美，與王志仁、王家修、翁瑞隆、翁淑麗、郭慧 敏、詹淑惠等人帳戶，此等帳戶均係曾潔慧所使用，業經曾 潔慧、王家修於偵訊、調詢時供述在卷；且依證人張宣宸、 鄭光育之會員柯月華、鄭光育助理曾紀穎之妻林淑玲、鄭光 育助理曾重凱之證述，柯月華並未出借帳戶予鄭光育使用， 原判決未採納上開有利於鄭光育之證據，亦未敘明何以不採 之理由，有理由矛盾及理由不備之違法。　
　5.原判決事實欄多處記載「使用如附表1所示之證券帳戶，共 同連續高買吉祥全球或佳必琪公司股票」等語，因認本件犯 罪除有連續高買之行為外，尚有相對成交、散佈流言、反覆 委買後取消等違法行為，故以各段期間內買進與賣出股數為 基準，分別計算「已實現獲利」及「擬制性獲利」，然此無 異於將各期間内之買進，全部視為高價買進，有違罪刑法定 主義，而有判決不適用法則之違法。
　6.關於翁秋南在通訊監察譯文中與他人提及鄭光育部分，對鄭 光育所犯本案而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，應無 證據能力，原判決仍認有證據能力並援為本件論罪之證據， 於法自有違誤。
　㈢翁秋南上訴部分：
　1.證交所為本案之告發人，其提出之交易分析意見不具例行性 要件，非屬不間斷、有規律之記載，亦不具客觀性，應無證 據能力。原判決雖謂已排除其證據能力，然有關連續高買之 相關說明部分，仍援引自該分析意見，自有理由矛盾之違法 。　
　2.原判決未提出證據說明翁秋南與鄭光育、余世欽、方翔立有 何各自分擔犯罪行為之一部、相互利用他人之行為而達犯罪 目的之情形，只以鄭光育、辛美娟及翁秋南等人通訊監察譯 文之抽象說明，未調查該譯文之內容是否與當時證券市場之 真正情形相符，即認定翁秋南與其他3人為共同正犯，有應 調查之證據未予調查之違法。　
　3.吉祥全球第一、二段期間各與佳必琪第一段（95年11月17日 至96年10月30日）、第二段（97年3月5日至同年11月30日） 期間，互有重疊之情形，若翁秋南有操縱股價之行為，標的 必同時包含吉祥全球及佳必琪股票，而買賣股票係連續進行 之行為，吉祥全球及佳必琪之第一段及第二段期間既有重疊 ，自應認為係一個階段而以集合犯論以一罪，原判決於此論 罪有適用法則不當之違法。
　4.關於翁秋南本件犯罪所得之計算，應僅以實際有「連續高買 交易」之犯罪部分為計算標的。原判決將翁秋南未違法交易



部分之所得均列為犯罪範圍，致犯罪所得逾新臺幣（下同） 1億元，有認定事實錯誤之違法。
　5.原判決認翁秋南於附表16所載吉祥全球第一階段及第二階段 獲利超逾1億元，而判處有期徒刑8年，然對同為達1億元之 共同正犯方翔立僅判處有期徒刑3年10月，相差4年2個月， 對於翁秋南之量刑有悖於比例原則、衡平原則之違法。　　6.翁秋南固自承使用楊美鈴、莊富漳2人名下之台証嘉義帳戶 交易吉祥全球及佳必琪股票，然並未供述亦有使用該2人之 其他帳戶。原判決僅憑翁秋南於偵查及第一審之自白，即認 其所使用之該2人帳戶，並包括楊美鈴之聯邦嘉義、復華永 康、永全南崁、元大信義等帳戶及莊富漳之台証和平（凱基 和平）帳戶，而未就其他客觀證據為調查，有違反被告自白 不得作為認定有罪之唯一證據之證據法則及證據調查未盡之 違誤。
　7.連續高買罪之「高價」係指高於當日平均買價、接近當日最 高買價或漲停價；投資人如在最佳五檔之價位範圍內委託買 賣，非屬「高價」買進股票。原判決自行以「高於或等於前 盤最低揭示賣價或漲停價」、「股價越來越高」及「高於前 盤成交價、甚至能夠維持本應下跌之走勢於不墜」三種截然 不同之「高價」標準為據，認定犯罪事實，卻未為任何理由 之說明，且就翁秋南曾提出各段分析期間SRB報表等客觀證 據用以證明其非屬 「高價」買進吉祥全球或佳必琪股票一 節，原判決亦未於判決理由說明不採納此有利證據之理由， 並有判決理由欠備之違法。
　㈣方翔立上訴部分：　
　1.方翔立於附表15實際分析佳必琪之產業方向既有實質改變， 已屬不同標的之分析，且未再推測其EPS數額之目標價，並 僅於99年8月20日、9月1日發表言論，實未達到操控股價或 誇大不合理之情形。原判決未論述附表15之言論有何操縱股 價之情形，亦未具體判斷該段期間之行情漲跌程度，遽論方 翔立之言論屬於誇大不實之流言，有理由不備之違法。　2.原審依附表13、14、14之1認定鄭光育、翁秋南在佳必琪第 三階段期間之連續高買、相對成交、其他操縱股價等行為（ 抽單再買），最晚於99年3月12日結束，而此期間內，方翔 立並未發布任何言論，然原審將方翔立於99年8月20日、同 年9月1日發表之如附表15言論，仍予納入該階段期間已結束 之操縱股價行為，而統稱為佳必琪第三階段期間，卻未論述 將佳必琪第三階段期間擴張至99年9月1日之理由，及相隔六 個月後方翔立有如何影響股價之意圖，暨與鄭光育、翁秋南 何以有共同犯意聯絡各節，而並已影響其犯罪所得是否超過



1億元而應予加重刑度之認定，自亦有理由不備及理由矛盾 之違法。
　㈤余世欽上訴部分：
原判決單憑余世欽與鄭光育間之通訊聯絡内容，即認定彼等 有犯意聯絡，然該通訊内容鄭光育並未提及關於操縱股價構 成要件，如何能謂余世欽與之有犯意聯絡？而余世欽製發CA LL訊之内容，都是要會員「定價」、「定額」買進，且係當 日低價，況會員依照CALL訊内容買進股票總計亦僅17張(佳 必琪2張，吉祥全球15張)，顯見根本無法達到操縱股價之程 度。原判決既認定余世欽不知鄭光育、翁秋南使用之證券帳 戶及操縱股價之具體作法，卻又認為余世欽應與翁秋南、鄭 光育成立共犯關係，顯有理由矛盾之違法。
　㈥謝漢金上訴部分：
1.原判決所援引之各項證據均無從證明謝漢金知悉本案廠房買 賣定金4800萬元之來源，及羅福助曾指示任何計畫。況吉祥 全球公司董事會於97年4月30日因本案廠房售價4.8億元之價 格優於鑑定價值，無異議追認通過此售廠案，並非如原判決 所認僅是形式上通過，可證謝漢金於出售前已踐行內控程序 ，符合正常商業程序。原判決無證據即認謝漢金與吳一衛、 羅福助有共同違背職務及對吉祥全球公司不利且不合營業常 規之犯意聯絡，而未對卷內有利於謝漢金之相關證據，說明 何以不採之理由，亦未就本案廠房再送請公正第三方進行鑑 定估價，遽為不利謝漢金之論斷，自有悖於證據裁判原則及 理由不備之違法。
　2.原判決事實認定吉祥全球公司於97年4月29日將本案廠房以4 .8億元出售予羅福助之人頭（即吳一衛及毛保國），為「關 係人交易」，然於理由卻謂上開交易屬「虛偽交易」，復認 謝漢金應於吉祥全球公司財務報表揭露該筆關係人交易，則 本案廠房交易究係「虛偽買賣」或「關係人交易」，原判決 事實認定與理由說明相互矛盾，且據此論謝漢金以共犯證券 交易法第179條、第171條第1項第1款法人之行為負責人申報 及公告不實罪，有適用法則不當之違法。　　 　 3.原判決既認97年4月29日之交易實際上係由羅福助買受之關 係人交易，則羅福助既已買受本案廠房，無論吉祥公司是否 移轉所有權登記，羅福助均有轉賣他人、再指示吉祥公司直 接將本案廠房移轉所有權登記予第二買受人之合法權利，羅 福助本於其談判、議價能力及利用經濟局勢、市場波動等一 切條件之影響，將本案廠房之售價，自97年4月29日之4.8億 ，拉抬至97年9月間之5.5億，從中賺取價差利益，本為正常 合理之商業程序，顯無吉祥公司本能以5.5億出售，卻因羅



福助等人安排97年4月29日交易而僅以4.8億出售，因此受有 7000萬元之損害可言。原判決認謝漢金、吳一衛及羅福助就 本案廠房於97年4月29日以4.8億出售吳一衛之交易，使吉祥 全球公司因而受有7000萬元轉售差價之損害，另犯特別背信 罪，亦有適用證據法則不當之違法。
　㈦吳一衛上訴部分：
　1.吳一衛經原審以其於偵查中自白、刑法第31條第1項但書及 刑事妥速審判法第7條之規定為由，3次遞減其刑後之刑度， 處斷刑範圍應介於有期徒刑4月以上，1年3月以下，原判決 於量刑理由中既認定吳一衛頗見悔意，卻仍量處有期徒刑1 年2月，已接近減刑後之最高刑度，相較於另位共同正犯謝 漢金，原判決認定其未見悔意，然僅量處接近於減刑後最低 刑度之有期徒刑2年6月，顯見原判決對各共同正犯間之量刑 ，有悖公平原則。吳一衛部分之量刑過重而有違反比例原則 之違法。　　
2.原判決未有證據證明吳一衛於97年4月29日前即知悉本案廠 房之交易，亦未說明其係藉由何種方式知悉恆通公司有意以 6億之價格購買該廠房，逕認吳一衛僅為形式上出面簽約蓋 章之人頭，其於97年4月29日以4.8億向吉祥全球公司承買本 案廠房時，即係「意圖」使羅福助取得轉賣價差之不法利益 ，並與謝漢金、羅福助具有使吉祥全球公司為不合營業常規 交易及背信之犯意聯絡，併有理由不備及理由矛盾之違誤。四、惟查：
㈠關於檢察官部分：
1.原判決就黃錦章改判無罪部分已於理由說明：鄭光育、翁秋 南共同操縱吉祥全球股價之第一段期間，乃自96年5月10日 起至同年11月8日止，其間相對成交情形詳如附表3所示多達 101筆、5727千股，惟黃錦章在上開期間内，僅於96年11月6 、7日有買賣吉祥全球股票177千股，次數非多，規模不大， 尚難僅以此2天之交易事實，遽推論其意在操縱吉祥全球股 價；況縱依邱千懿所稱黃錦章、翁秋南都透過伊在台證證券 嘉義分公司下單，黃錦章並將自己及李昇樺之證券帳戶授權 翁秋南，但印象中翁秋南未曾以黃錦章或李昇樺之證券帳戶 下單等語之證詞，至多亦僅能認定黃錦章與翁秋南買賣股票 之券商、營業員相同，至於主觀上是否確有操縱吉祥全球股 價之犯意聯絡，仍不足以證明；另李昇樺所證述黃錦章「跟 著翁秋南買賣股票」等語，細繹其義究僅指翁秋南分享其股 市投資看法予黃錦章，抑或已傳達操縱吉祥全球股價之犯罪 計畫而與黃錦章形成犯意聯絡，亦屬不明；又通訊監察譯文 內容所示翁秋南與辛美娟通訊時，翁秋南向辛美娟表示「我



那天吉祥全拉起出掉後，我們今天開股東會，我覺得黃董（ 指黃錦章）怪怪的，說話都酸酸的，…可能有傷到，可能性 很大」、「他講話就有一點擔心，要酸我的味道了，…主要 是吉祥全他們去追，有傷到，覺得不舒服，所以講話酸酸。 黃董在指桑罵槐你知道嗎？我說我知道，大概是我不跟他作 股票，不跟他講股票，可能他有一點受傷」、「我作股票我 又沒他要買，我也沒跟他說我要作了。人都是這樣，反正輸 錢就會很不甘願，我又沒跟他講我要作，也沒要他買，我沒 跟他聯絡」等語，其通話日期縱在97年4月15日以前，而黃 錦章亦有與翁秋南類似之買進吉祥全球股票行為，然亦甚有 可能係黃錦章自行跟買，否則何以翁秋南會感慨說「我又沒 跟他講我要作，也沒要他買」之語，況上開通話日期距離起 訴書所指吉祥全球第一段期間，已相隔5月之久，自無從據 以推論出黃錦章與翁秋南等人在起訴書所指吉祥全球第一段 期間有操縱股價之犯意聯絡等旨。
　2.原判決已說明吳一衛於檢察官訊問時，既供陳謝漢金委託伊 轉售本案廠房之際，伊就以毛保國名義用4.8億元向吉祥全 球公司購買本案廠房，再以5.5億元出售給恆通公司，以賺 取差價等犯行不諱，足認吳一衛已於偵查中自白，且又無證 據足認吳一衛因此獲有犯罪所得而應繳交，故依證券交易法 第171條第5項前段關於偵查中自白等規定，自應減輕吳一衛 刑度之旨。
　3.關於對鄭光育、翁秋南、方祥立、余世欽就吉祥全球第一、 二段及佳必琪第三段期間之犯行，不另為無罪諭知部分，原 判決亦已敘明：本案附表2、3、3之1、4、5、5之1、8、9、 9之1、11、12、12之1、13、14、14之1所示各有關連續高買 、相對成交及其他操縱股價行為，及附表19、19之1所示股 票收盤價格漲跌幅計算暨比較表等內容，乃依據證交所110 年1月22日函檢送之吉祥全球公司、佳必琪公司股票SRB321 、SRB330、SRB545、SRB680報表等資料內容予以比對、彙整 而來，且因鄭光育、翁秋南、余世欽、方翔立對證交所「分 析意見書」內所載對於相關交易數字有所判斷及分析，已非 屬一般例行性、機械紀錄之客觀資料，而對此部分之證據能 力有所爭執，乃認其無證據能力而將之排除未予引用（見原 判決第17頁第5至9行），復載敘：檢察官雖認96年3月16日 起至同年5月9日、97年1月17日起至97年1月28日，亦屬鄭光 育、翁秋南操縱吉祥全球股價之波段期間，98年9月30日至9 8年10月6日則為操縱佳必琪股價之波段期間，然查鄭光育、 翁秋南所使用之證券帳戶，在上開3段期間內，並無連續高 買、相對成交或重複「委買後取消」等操縱股價行為（見附



表2、3、3之1、4、5、5之1、13、14、14之1所載），且鄭 光育在其主持之財經台節目中言及有關吉祥全球股價之言論 （見附表10編號10），第1次係見於96年9月17日之「多空大 謀略」節目中，方翔立、余世欽則均自97年6月間始以CALL 訊或在節目中拉抬吉祥全球公司股價，另方翔立散布如附表 15所示言論，其時間亦非於上開檢察官所指操縱佳必琪期間 內，是本案依卷存證據，尚無足認鄭光育等4人在上開期間 內，有公訴意旨所指之操縱吉祥全球或佳必琪股價之犯行， 而此部分與彼等前揭論罪科刑之操縱吉祥全球及佳必琪股價 犯行間，有接續犯之實質上一罪關係，故就其等此部分均不 另為無罪之諭知等旨。
　4.關於謝漢金申報不實財報之時間範圍部分，原判決亦已說明 ：吉祥全球於97年4月29日簽訂之房屋買賣契約，乃其出售 主要資產之重要契約，且交易對象為具有實質關係人之羅福 助，故屬關係人交易，發生時間又在吉祥全球公司96年度財 務報告資產負債表年度終結報告日（96年12月31日）至財務 報告提出日（即會計師查核報告日之97年4月30日）期間， 以及97年度第1季財務報告資產負債表季報報告日（97年3月 31日）至財務報告提出日（即會計師查核報告日之97年4月3 0日）期間，而屬96年度及97年度第1季財務報告之「期後重 大事項」，自應於上開財務報告之附錄中予以揭露；且該交 易對象為對吉祥全球公司有重大實質影響力及掌控之關係人 羅福助（係以人頭吳一衛、毛保國名義交易）；又此筆交易 對於吉祥全球公司97年度第2季、第3季財務報告而言，均屬 當期發生之關係人交易，亦應於各該財務報告內予以註釋。 而羅福助雖實質掌控吉祥全球公司，對該公司經營具有重大 影響力，然公司法係於本案行為後之101年1月4日，始增列 第8條第3項關於公開發行股票公司之非董事但實質上執行董 事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營，而實質指 揮董事執行業務者，應同負民事、刑事及行政罰之責任之規 定，故本案行為時，羅福助形式上既未擔任吉祥全球公司董 事、監察人或經理人，亦非受僱人，尚不具備證券交易法第 171條第1項第2款、第3款之身分，至吉祥全球公司97年度財 務報告之提出日為98年4月30日，此時謝漢金已卸任董事長 職務而與其無關等旨。
5.經核原判決就黃錦章部分何以應為無罪之諭知；吳一衛確有 於偵查中自白而應予減刑；鄭光育、翁秋南、方祥立、余世 欽就吉祥全球第一、二段及佳必琪第三段期間之犯行部分如 何應不另為無罪諭知；謝漢金未正確申報及公告吉祥全球公 司財務報告之季別年度範圍為何等各節，均已詳予論述，上



開所為證據取捨及論斷，俱有各訴訟資料在案可稽，並不違 背經驗法則或論理法則，亦無適用法則不當或理由矛盾等違 法。檢察官上訴意旨置原判決已明白論敘於不顧，猶就屬原 審採證認事職權之適法行使，徒依憑其主觀之意見，對卷內 證據資料重為不同評價而重為事實上之爭執，並據而指摘原 判決違法，均難認係適法之第三審上訴理由。
㈡關於鄭光育部分：
1.鄭光育主張翁秋南與他人間之通訊監察譯文，因其本人並非 各該通訊之當事人，此等他人間之通訊監察譯文，屬被告以 外之人於審判外之陳述，無證據能力一節。惟按，通訊監察 錄音帶或光碟，係以錄音設備將監察電話之通訊內容，依科 技方法直接錄製而成，非透過人之意思活動予以傳達，應屬 物證，非傳聞證據，無傳聞法則規定之適用；至於通訊監察 譯文，係依法辦理通訊監察人員播放通訊監察錄音帶或光碟 ，依其聽取之內容，轉譯作成，為透過人之意思活動予以傳 達之證據，雖屬該人員於審判外之書面陳述，但如當事人對 通訊監察譯文內容之正確性不爭執，且法院認相關對話內容 清楚明瞭、無疑義，雖未傳喚各該對話人到庭陳述當時對話 具體內容為何，亦無違法可言。是原判決認此譯文無欠缺證 據能力問題，而無刑事訴訟法第159條之1以下關於傳聞排除 法則之適用，並無不合。又本件原判決所引用之翁秋南通訊 監察譯文，係經法院核發通訊監察書，依法實施通訊監察， 乃為合法監聽所得，而鄭光育復未對該通訊監察譯文內容之 正確性予以爭執，且既再經原審於審理期日依法踐行調查證 據程序，自得作為認定鄭光育犯罪之證據。鄭光育所辯，乃 對於通訊監察譯文之證據性質有所誤解，洵非可採。 2.原判決已依憑證人張宣宸、曾潔慧、曾重凱、王家修、柯月 華、林淑玲等之證詞，及鄭光育相關之通訊監察譯文、群益 證券帳戶歷史明細等證據資料，說明何以認定曾潔慧、曾林 春桂、曾秀美、王志仁、王家修、翁瑞隆、翁淑麗、郭慧敏 、詹淑惠及柯月華等人帳戶均為鄭光育所用之理由，並於附 表2各編號項下之交易態樣欄再詳予說明鄭光育如何確有拉抬 股價之高價買入情形。另就附表3、5、9、12、14各段期間相 對成交表所示內容，詳予說明大多為鄭光育、翁秋南所使用 之不同證券帳戶間之相互買賣，與當沖交易係指「投資人之 同一證券帳戶」當日就同一標的先買後賣或先賣後買之交易 ，已顯有不同；且前開附表中所示交易，各筆買進、賣出之 相隔時間，多僅在5分鐘内，委賣價格並均低於或等於委買價 格，亦與當沖交易係在市場行情走勢不確定，或投資人誤判 情勢，或買進之有價證券於盤中價格走揚時買低賣高以適時



反向沖銷，俾降低投資人風險或提前實現獲利目的之情形， 迥不相同；況其中「先賣後買」者，其委賣價格竟均低於市 場當時掛出之委賣價，亦即賣方所提出之委賣價格均為當日 市場上最低賣價、甚至係跌停板價格，依「價格優先」與「 時間優先」之搓合原則順序，只要買方短時間内下單委買， 必定立刻成交，自能營造交易活絡之表象。鄭光育之辯稱係 將「同一人之不同證券帳戶」以及「不同人之證券帳戶」間 之買進、賣出，均解為「當沖交易」云云，顯屬誤解，洵非 可採等旨。
3.證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持交易秩序及公 平，並保護投資人，其第155條第1項制定多款反操縱條款， 並為同條第2 項準用之，以規範於證券交易所上市（下稱上 市）及證券商營業處所買賣（下稱上櫃）之有價證券，在交 易市場上之各種不法操縱行為，違反者，對於證券交易市場 所應具有之秩序及公平要素產生侵害，故有以刑罰加以規制 之必要性。其中第3 款規定不得「意圖抬高或壓低集中交易 市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於 自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售 之相對行為」，即所謂禁止「相對委託」或「對敲」條款， 此與第5 款所定不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券 交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報 買賣而相對成交」，亦即所謂禁止「相對成交」或「沖洗買 賣」條款，同係藉由上市（櫃）股票之虛飾交易，製造交易 活絡假象，利用一般投資人盲從搶進（出）心理，達到人為 操縱股價之目的，故為法所明禁。「相對委託」與「相對成 交」固同屬虛飾交易類型，惟二者定義及要件仍有不同。前 者係指兩個以上投資人事先通謀，鎖定某特定有價證券，利 用各自支配使用之證券帳戶，而以約定價格，由一方買進， 另一方賣出，為相對買賣之委託；後者則係同一人或同一集 團，利用其支配使用之證券帳戶，同時以同一高於或低於市 價之價格及同一數量，為相對買賣，其雖具買賣形式，實為 同一人或同一集團左手進、右手出之空頭買賣。原判決循此 意旨已說明：本件「相對成交表」係以證交所SRB330報表（ 相關投資人成交委託買賣明細表）為基礎，羅列出相關帳戶 彼此互為買賣雙方，形同「左手出、右手進」、「自己賣、 自己買」之沖洗買賣交易態樣，且鄭光育、翁秋南既有操縱 股價之犯意聯絡，應就彼此之操縱行為同負共犯罪責，則其 等所使用之附表1所示證券帳戶間，若有「鄭光育賣、翁秋南 買」或「鄭光育買、翁秋南賣」等彼此沖洗買賣之情形，亦 屬相對成交，不以自己所掌控帳戶間之相互買賣為限，是其



利用個別支配使用之證券帳戶，同時以同一高於或低於市價 之價格及同一數量，為相對買賣，其雖具買賣形式，實為同 一人或同一集團左手進、右手出之空頭買賣，應屬於證券交 第法第155條第1項第5款之相對成交，而非同條項第3款之相 對委託等旨（見原判第34頁第8至16行）。 4.原判決於事實欄甲、貳部分已載明：鄭光育、方翔立、余世 欽與翁秋南身為證券分析師及股市專業投資人，均明知在集 中交易市場買賣有價證券，不得以「意圖抬高某種有價證券 交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買 入（下稱連續高買）」、「意圖造成某種有價證券交易活絡 之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相 對成交（下稱相對成交）」、「意圖影響有價證券交易價格 ，而散布流言或不實資料（下稱散布流言）」及「直接或間 接從事影響有價證券交易價格之操縱行為（下稱其他操縱行 為）」等方式，非法影響有價證券之交易價格，鄭光育、翁 秋南竟均自95年11月17日起至99年9月1日止，方翔立自97年6 月26日起至99年9月1日止，余世欽則自97年6月19日起至97年 8月22日止，在各自參與之期間內，基於意圖抬高或影響股票 交易價格、造成交易活絡表象等操縱吉祥全球及佳必琪股價 之犯意聯絡，共同在集中交易市場從事下列違法交易行為：