臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第666號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 沈榮生 律師
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易
字第705 號中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署94年度偵字第5164號），提起上訴及移送併
辦（案號：同署94年度偵字第16214號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年，扣案之T 型扳手壹支沒收。
戊○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月，扣案之T 型扳手壹支沒收，又因過失傷害人之身體，處有期徒刑貳月，應執行有期徒刑拾壹月，扣案之T 型扳手壹支沒收。
事 實
一、己○○、戊○○意圖為自己不法之所有，單獨或基於共同之 犯意聯絡，連續於：
（一）民國94年2 月22日午後，由己○○攜帶鐵製頂端尖銳，客 觀上足對人之生命身體造成危險可供兇器使用之T 型扳手 1 支，由戊○○騎乘車牌號碼YET-209 號機車，載同己○ ○沿街物色行竊對象。嗣於當日17時40分許，兩人行經高 雄縣鳳山市○○○路690 號「屈臣氏」商店前，見上址門 口騎樓前停有丁○○之車牌號碼RPW-518 號機車，遂由戊 ○○將機車駛近該騎樓再調轉車頭向外把風，己○○則持 該T 型扳手將丁○○之機車置物箱撬開行竊（毀損部分未 據告訴），但未發現任何財物而未遂。當己○○欲轉身上 車離去之際，為高雄縣政府警察局鳳山分局五甲派出所執 行便衣巡邏防搶勤務之員警陳建雄與丙○○當場發現，己 ○○轉往鳳山市○○路逃逸近50公尺後（即龍成路11號） ，將T 型扳手1 支丟擲地上，而為在後追趕逮捕之警員陳 建雄查獲扣押；而戊○○為逃避警員追緝，則另行起意， 將機車繼續催油欲逃離現場，致機車不慎衝撞丙○○警員 ，因而使丙○○倒地而受有右下肢挫擦傷之傷害。（二）己○○復承上開竊盜之概括犯意，於94年4 月15日上午7 時許，乘機車至高雄縣大寮鄉○○○路454 號「小丹尼早 餐店」前，趁甲○○不備之際，持扳手1 支撬開重機車置
物箱，竊取甲○○所有置於置物箱內之臺灣土地銀行現金 卡、台新國際商業銀行現金卡、萬泰商業銀行現金卡、誠 泰商業銀行信用卡、中國信託商業銀行信用卡、匯豐商業 銀行信用卡、合作金庫銀行提款卡、中國商業銀行提款卡 及國民身分證各1 張、印章1 枚、眼鏡1付 、鑰匙1 串、 電話本1 冊、現金新台幣（下同）1,200 元及皮包2 個。 得手後，又基於詐欺之單一犯意：①持前開竊得之萬泰商 業銀行現金卡，於同日上午7 時29分22秒許，同日上午7 時30分許、同日上午7 時30分36秒許、同日上午7 時31分 30秒及同日上午7 時32分17秒許，至高雄縣大寮鄉○○村 ○○路統一超商，使用其內中國信託商業銀行提款機，以 不正方法，接續5 次輸入甲○○之現金卡密碼，各領得2 萬元、2 萬元、2 萬元、2 萬元及1 萬5,000 元；②持前 開竊得之臺灣土地銀行現金卡，於同日上午7 時33分51秒 許、同日上午7 時34分37秒許、同日上午7 時35分27秒許 ，至上址使用前開提款機，以不正方法，接續3 次輸入甲 ○○之現金卡密碼，各領得2 萬元、2 萬元及1 萬9,000 元。③持前開竊得之台新國際商業銀行現金卡，於同日至 上址使用前開提款機，以不正方法，接續5 次輸入甲○○ 之現金卡密碼，每次各領得2 萬元。④持前開竊得之合作 金庫商業銀行提款卡，於同日上午7 時許起至8 時許止， 至上址使用前開提款機，以不正方法，接續3 次輸入甲○ ○之現金卡密碼，各領得2 萬元、2 萬元及1 萬5,000 元 。
（三）己○○與戊○○復承前述概括之犯意聯絡，於94年4 月22 日晚間11時30分許，在高雄縣鳳山市○○○路、三商街口 附近之五甲二路398 號「俗俗賣商場」前，趁乙○○進入 店內購物之際，由己○○在旁把風，再由戊○○持扳手1 支撬開機車置物箱之鎖，並竊取乙○○置於置物箱內之皮 包1 只（內有機車駕駛執照、行車執照、高雄銀行支票各 1 張、陽信商業銀行支票2 紙、海瑞機械公司存摺1 本、 支票章1 個、公司章2 組、王文明、乙○○及王輝雄之印 章各1 個）。
二、案經丙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局、林園分局分別 移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、程序部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文；本件證人甲○○ 、乙○○於警詢、偵查中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據 ，惟其所為上開警、偵訊筆錄內容，經本院審理時予以提 示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意 見，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於 言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其 等於警、偵查中之證言應具有證據能力（已擬制同意其有 證據能力）。
（二）扣案之T 型扳手於搜索扣押筆錄上雖記載查獲地點高雄縣 鳳山市○○○路690 號，但依照執行勤務之警員到庭證述 之扣案地點則為龍成路11號，故被告戊○○之辯護人於原 審準備程序中原不爭執扣案T 型扳手之證據能力，嗣於原 審審判程序中則以扣案地點搜索扣押筆錄之記載與警員證 述不合而爭執扣押之合法性。然查本件因警員陳建雄、丙 ○○執行防搶勤務，見被告2 人著手竊盜而趨前逮捕，被 告己○○見狀就往龍成路的方向逃跑，為警察陳建雄於龍 成路11號前追上，親見己○○將右手所持的T 型扳手丟棄 於地，嗣警員陳建雄即把T 型扳手撿起帶回高雄縣鳳山市 ○○○路690 號「屈臣氏」店面，將Ｔ型扳手置於被害人 丁○○機車坐墊上，因此卷內的扣押筆錄是與被害人的機 車處所寫在一起，所以T 型扳手之扣案地址亦寫在五甲二 路690 號的「屈臣氏」地址等情，業據警員陳建雄於原審 審理時當庭證述明確。則本件扣押筆錄之記載或有不周延 ，但既經執行扣押之警員到庭證述扣押情節明確，則警員 執行扣押之過程核無不法之處，故所為扣押自屬合法，而 扣案之T 型扳手亦有證據能力，辯護人此部分所辯不足為 採。
（三）被告等之辯護人於原審另為被告等辯稱：警員執行勤務未 表明身分及出示識別證等語。惟查警員係執行便衣防搶勤 務，於逮捕被告2 人時，有表明係警察，警員於制服被告 戊○○後亦有出示證件等情，業據警員陳建雄、丙○○於 原審審理時證述明確，衡情執行便衣勤務，其重點在於便 利巡邏、維護治安且無須暴露身分，故警員縱未將識別證 配掛於身，亦與勤務執行之合法性無涉，而警員嗣後已當 場表明身分，並出示證件，所為逮捕程序當屬合法。（四）又被告己○○前因竊盜罪（臺灣高雄地方法院檢察署93年
度偵字第1926、3160號）經緩起訴之犯罪情節，雖亦為共 同攜帶T 型扳手竊取機車，但該案件犯罪時間為93年1 月 16日下午2 時10分，有該緩起訴處分書附卷，則前次案件 犯罪時間與本件相距1 年以上，且被告係曾經緩起訴後再 犯本件，故本案與前案應無連續犯之裁判上一罪關係，併 予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○供承上開竊取丁○○之財物未遂及甲○○財 物，並盜領甲○○之現金卡之犯行，然辯稱：未攜帶扣案之 T 型扳手竊取丁○○之財物，亦無竊取乙○○之財物云云； 被告戊○○固坦承有竊取丁○○之財物未遂，惟辯稱：未攜 帶扣案之T 型扳手行竊及過失撞傷丙○○，亦未參與竊取乙 ○○所有財物之事實云云。
二、經查：
（一）警員陳建雄、丙○○係為執行防搶勤務，見被告2 人騎乘 機車於五甲二路上，形跡可疑而予以留意，嗣見被告2 人 於高雄縣鳳山市○○○路690 號「屈臣氏」商店，由被告 戊○○將所騎之機車YET-209 號機車停放於丁○○之RPW- 518 號機車旁，己○○隨即下車以T 型扳手朝丁○○機車 置物箱之鑰匙孔作動作，戊○○則趁機將所騎乘機車先倒 退再將車頭轉向路面朝外，此時丁○○之置物箱被己○○ 打開，己○○有將手伸進置物箱之後又將置物箱蓋上，警 員陳建雄、丙○○因而判斷被告係著手竊盜而趨前逮捕， 警員丙○○旋騎乘機車趕至，並將機車車身擋在被告戊○ ○之YET-209 號機車車頭前，以手抓住機車之照後鏡，其 時己○○仍坐於後座且手持T 型扳手1 支，被告己○○見 狀立刻下車往龍成路的方向逃跑，然為警員陳建雄於龍成 路11號前追上，親見己○○將右手所持的T 型扳手丟棄於 地，嗣警員陳建雄即把T 型扳手撿起帶回高雄縣鳳山市○ ○○路690 號「屈臣氏」店面，將Ｔ型扳手置於被害人丁 ○○機車坐墊上等情，業據證人即執行勤務之警員陳建雄 、丙○○於原審審理時證述明確，核與證人即被害人丁○ ○於原審審理時所證稱：94年2 月22日下午5 時30分至高 雄縣鳳山市○○○路690 號「屈臣氏」商店購物，將RPW- 518 號機車停放於「屈臣氏」商店騎樓外並將置物箱關好 ，後來要上樓時，因看見我之機車旁有許多人，隨即出來 並發現機車坐墊有被撬開，置物箱之鑰匙孔有被挖過之痕 跡，但當天早上機車置物箱鑰匙孔仍是好的等語相符（見 原審卷第79至80頁），並有現場照片4 張、贓物認領保管 單1 紙可按，堪認本件被告2 人確有前揭以T 型扳手撬開
被害人丁○○之機車置物箱並意圖竊取財物而打開該置物 箱搜尋財物之加重竊盜未遂犯行。
（二）又被告戊○○行竊被警員發現後，為逃避警員追緝，另行 起意，將機車繼續催油欲逃離現場等情，業據證人即警員 丙○○於原審證稱：我先抓住戊○○機車的照後鏡，戊○ ○有加油的動作，戊○○的機車有衝撞到我的機車，導致 我的右腳受傷等語明確（見原審卷第94年7 月13日審判筆 錄第17頁），且被告戊○○亦於偵查中供稱：「他（指警 員丙○○）當時已抓到我了，我無法控制車子才撞到他」 等語（見偵查卷第17頁），被告己○○於本院審理時復供 稱：「當時機車引擎還是發動著，所以擦撞是過失」等語 （見本院審判筆錄第4 頁），益見證人丙○○前開所證非 虛，並有丙○○之診斷證明書1 份在卷足憑，被告戊○○ 過失傷害之犯行亦堪認定。
（三）又被告己○○供承於94年4 月15日上午7 時許，騎機車至 高雄縣大寮鄉○○○路454 號「小丹尼早餐店」前，趁甲 ○○不備之際，竊取甲○○所有置於置物箱內之臺灣土地 銀行現金卡等物，並於得手後至高雄縣大寮鄉○○村○○ 路統一超商，使用其內中國信託商業銀行提款機，以不正 方法，接續提領現款之事實，核與證人甲○○於警、偵訊 中所結證情節相符，並有被告提領現款之監視錄影帶1 捲 在卷及萬泰商業銀行、臺灣土地銀行、台新國際商業銀行 、合作金庫商業銀行之跨行提款明細表各1 份附卷足憑， 事證明確，被告己○○此部分犯行，亦堪認定。（四）又被告己○○、戊○○如何於94年4 月22日晚間11時30分 許，在高雄縣鳳山市「俗俗賣商場」前，竊取乙○○置於 置物箱內之皮包1 只之事實，業據乙○○於警、偵訊中指 訴綦詳，並有該商場監視錄影帶翻拍照片9 張在卷足憑， 證人乙○○於偵查中明確結證稱：「我進超商有注意到竊 嫌，且超商錄影帶有看到竊嫌，當庭的被告己○○是坐在 機車上，被告戊○○是下手開啟我置物箱的人，後來一目 擊的婦人跟我說被告2 人是一起騎機車離開的，己○○身 上的白斑我記得很清楚」等語（見94年度偵字第16214 號 卷第19頁），而被告己○○身上確長有白斑，顯見證人乙 ○○上開指證非虛，被告2 人空言否認犯行，顯係事後卸 責之詞，被告2 人此部分犯行，亦堪認定。
三、核被告己○○、戊○○上開竊取丁○○、甲○○、乙○○所 有財物之所為，分別係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之 攜帶兇器竊盜未遂罪、第320條第1項之普通竊盜罪、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜既遂罪，被告己○○先後3
次竊盜犯行、被告戊○○先後2 次竊盜犯行，均時間緊接、 手段雷同，且觸犯基本構成要件相同之罪，各應依連續犯之 規定，僅論以攜帶兇器竊盜既遂一罪。被告己○○與戊○○ 間，就上開竊取丁○○、乙○○財物罪犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，皆為共同正犯。又被告己○○竊取甲○○所有 之臺灣土地銀行現金卡等物後，至高雄縣大寮鄉○○村○○ 路統一超商，使用其內中國信託商業銀行提款機，以不正方 法，提領現款之所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之由自 動付款設備取得他人之物罪，其多次由自動付款設備提領現 款，係基於單一之決意接續為之，為接續犯，此部分所為與 上開攜帶兇器竊盜罪，有方法、結果之牽連關係，應從一重 之攜帶兇器竊盜罪處斷；又被告戊○○行竊丁○○財物被發 現後，為逃避警員追緝，騎機車繼續欲逃離現場，不慎衝撞 丙○○警員成傷之所為，係犯刑法第284 條第1 項前段之過 失傷害罪，公訴人以同法第277 條第1 項傷害罪起訴，尚有 未洽，起訴法條應予變更；被告戊○○所犯上開2 罪，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。被告己○○、戊○○所為竊 取乙○○財物及被告己○○所為竊取甲○○財物並盜領其現 金卡之犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與起訴部分，有 連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。四、原審對被告己○○、戊○○予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：（一）被告戊○○行竊丁○○財物被發現後，為逃避警員 追緝，騎機車繼續欲逃離現場，不慎衝撞丙○○警員成傷之 所為，應構成刑法第284條第1項前段之過失傷害罪，原審認 未構成犯罪，已有未洽。（二）原判決對被告己○○、戊○ ○所為竊取乙○○財物及被告己○○所為竊取甲○○財物並 盜領其現金卡之犯行，未及併予審判，亦有未當；公訴人上 訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予 以撤銷改判；審酌被告2人正值青壯，竟以竊盜方式不勞而 獲，不僅危害社會秩序，更造成被害人生活上之不便及經濟 上之損失，且犯後未能坦認犯行，態度不佳等一切情狀，各 量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就被告戊○○部分，定 其應執行刑。扣案之T 型扳手1 支為被告己○○所有，且供 被告2 人共同犯加重竊盜未遂罪所用之物，爰依刑法第38條 第1 項第2 款宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告己○○、戊○○2人於上開行竊丁○○ 財物未得逞後，竟意圖脫免逮捕而推由戊○○繼續催油，使 未熄火之機車衝撞丙○○警員，致丙○○警員人、車倒地而 受有右下肢挫擦傷之傷害，因認被告等涉犯刑法第135條第1 項妨害公務罪、第329條、第330條第2項、第1項準加重強盜
未遂罪等罪嫌云云。本件公訴意旨認被告己○○、戊○○2 人涉犯前揭犯行，無非係以被告戊○○於偵查中之供述、警 員陳建雄、丙○○之證述及驗傷診斷證明書為其論據，經訊 據被告己○○、戊○○2 人均堅決否認有此部分犯行，被告 戊○○辯稱：當時被警員丙○○抓住手，但並無衝撞警員之 意思等語，被告己○○則辯稱：我沒叫戊○○催油快跑等語 ；經查：
（一）按刑法第329條係規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物，脫 免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論」 ；如具備本條特別構成要件者，即應以強盜論罪，不能更 論以竊盜或搶奪之罪。其因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪 證而當場施強暴脅迫之行為，不獨立構成犯罪。是本條之 罪，應屬單純之一罪，非結合2個以上獨立可以致罪之行 為而成一體之結合犯（最高法院著有63年5月21日63年度 第2次刑庭庭推總會議決議（一）參照）；故本件公訴意 旨所指妨害公務之犯行與加重強盜未遂罪有想像競合之裁 判上一罪關係，似有誤會，合先敘明。
（二）本件證人即執勤警員丙○○於原審審理時係證稱：「我先 抓住戊○○機車的照後鏡，戊○○有加油的動作，戊○○ 的機車有衝撞到我的機車，導致我的右腳受傷」「當時戊 ○○之機車與我的機車本有一段距離，係因戊○○加油前 進才會夾到我的右腳」等語；證人即警員陳建雄於原審審 理時亦證稱：當時丙○○先以所騎機車擋在戊○○機車前 ，己○○見狀立即往左邊龍成路方向逃跑，我當時就去追 己○○，而丙○○去逮捕戊○○時，我沒看到戊○○機車 有逃逸之動作等語；均未證述被告戊○○有為逃逸而施強 暴之情事，而被告己○○、戊○○2 人於光天化日行竊， 應是處於提心吊膽之情狀，其時突遭人攔住車頭握住照後 鏡，於緊張之際或有轉動油門之行為，當屬情急之反射動 作，但本件被告戊○○如真有心施強暴脅迫，當可於警員 控制其右手之前，迅疾轉動油門衝撞警員，警員當時雖握 住被告機車之照後鏡擋於被告機車頭前面，機車亦應會遭 衝撞倒地，另參照現場照片及警員丙○○當庭繪製之現場 相關位置圖，縱如丙○○所證其機車與被告戊○○之機車 有一段距離，但該距離亦應甚接近，則於此緊密相接之距 離，稍有不慎即會造成擦撞傷，何況警員當時係欲執行逮 捕勤務，必然用力甚鉅，而被告當時手握油門，亦極易受 影響，故在此短近時間、距離間之激烈急迫行動造成警員 丙○○受有輕微擦傷，顯難認被告已有施強暴之犯意而為 強暴犯行之著手，則被告戊○○於偵查中所供稱：「他（
指警員丙○○）當時已抓到我了，我無法控制車子才撞到 他」等語，尚堪採信。
（三）綜上所述，警員丙○○於逮捕被告戊○○過程中雖受有輕 傷，但尚難證明被告2人就此部分有何妨害公務、準加重 強盜未遂之犯罪故意，本件要屬不能證明被告己○○、戊 ○○2人此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認 此部分與前開論罪科刑部分為吸收關係及想像競合犯，爰 不另為無罪之諭知。
六、移送併辦（94年度偵字第16214 號）意旨另以：被告己○○ 、戊○○2 人尚於94年6 月8 日上午7 時28分許，在高雄縣 大寮鄉○○路473 號「美而美漢堡」店前，竊取蔡秀紅所騎 機車置物箱內之皮包1 只，因認被告2 人另涉有刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪云云，惟查被害人蔡秀紅 於偵查中證稱未看到竊嫌，亦無法指認被告2 人是否係行竊 者，經訊據被告己○○、戊○○2 人亦均矢口否認此部分竊 盜犯行，是公訴人所提證據尚難證明被告2 人犯罪，本院無 從併辦，應退由檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第56條、第321 條第1 項第3 款、第284 條第1 項前段、第339 條之2 第1 項、第55 條 、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 6 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日 書記官 葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥3 人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。