臺灣高等法院花蓮分院民事判決 94年度上字第44號
上 訴 人 中國國際商業銀行股份有限公司東高雄分公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 甲○○
丁○○
被 上訴人 乙○○
兼訴 訟
代 理 人 丙○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94
年6月15日臺灣臺東地方法院93年度訴字第196號第一審判決提起
上訴，本院於94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺東地方法院九十二年度執字第七四四五號清償債務強制執行事件，於民國九十三年十一月十五日所製作之分配表，就被上訴人乙○○分配金額新台幣壹佰捌拾捌萬捌仟陸佰貳拾貳元部分應減為新台幣壹佰零參萬伍仟陸佰玖拾陸元，就上訴人分配金額新台幣肆拾肆萬零陸佰貳拾捌元部分應增加為新台幣壹佰貳拾玖萬參仟伍佰伍拾肆元。
確認前項分配表被上訴人乙○○與丙○○間新台幣柒拾萬元部分之債權債務關係不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人於民國（下同）92年12 23日，以臺灣高雄地方法院91年度促字第 19352號支付命令 及確定證明書，聲請就被上訴人丙○○所有坐落臺東縣自強 段792之4地號土地及其上同段 395建號即門牌號碼臺東縣臺 東市○○街 106號之房屋（以下簡稱系爭房地）為強制執行 （即臺灣臺東地方法院92年度執字第7445號清償債務強制執 行事件）。經臺灣臺東地方法院於93年 7月15日拍定，賣得 價金為新臺幣（下同） 0000000元，被上訴人乙○○以其係 系爭房地第2順位抵押權人，具狀聲明就155萬元之借款債權 參與分配；臺灣臺東地方法院民事執行處乃於93年11月15日 所製作之分配表，將被上訴人乙○○之上開債權列入分配， 被上訴人乙○○就系爭房地拍賣所得，分得 0000000元之本 息債權額，上訴人分得440628元。惟被上訴人乙○○與被上 訴人丙○○為兄妹，被上訴人乙○○提出作為借款證明之匯
款單，其中一筆650000元匯款金額之匯款人為訴外人陳偉庭 ，並非被上訴人乙○○；且被告乙○○之借款利率高達年息 百分之18，與銀行利率相差數以倍計，其間是否確有借貸關 係，啟人疑竇。再上訴人於92年2月8日以存證信函催告訴外 人即借款人樹標企業股份有限公司（以下簡稱樹標公司）及 被上訴人丙○○清償借款後，被上訴人丙○○即於同年5 月 16日即將系爭房地設定抵押權與被上訴人乙○○（以下簡稱 系爭抵押權），亦證該抵押權是為損害上訴人債權而設，被 上訴人間之債權債務關係並不存在。故被上訴人乙○○所分 配之0000000元，應予剔除，改分配予上訴人，而將上訴人 分配額更正為0000000元，爰依強制執行法第41條前段提起 本訴。並聲明：㈠臺灣臺東地方法院92年度執字第7445號清 償債務強制執行事件，於93年11月15日所製作之分配表，就 被上訴人乙○○分配之0000000元債權額，應予以全數剔除 後重新分配（即變更為零），上訴人之分配金額應由440628 元變更為0000000元。㈡確認前述分配表被上訴人乙○○與 丙○○間之債權債務關係不存在。經原審為上訴人敗訴之判 決，上訴人提起上訴，另主張：被上訴人乙○○於第一商業 銀行台東分行帳戶，在92年4月18日已收受丙○○之匯款 70050 0元，顯示92年4月14日借予丙○○之700000元已清償 ；又91年8月1日前，訴外人陳偉庭於台東區中小企業銀行之 帳戶，於91年3月6日匯出934000元至被上訴人乙○○第一商 業銀行台東分行帳戶，乙○○始於91年3月31日匯返711650 元至訴外人陳偉庭於台東區中小企業銀行之帳戶，故91年8 月1日之匯款650000元，應為訴外人陳偉庭自有之存款，與 被上訴人乙○○無涉；再91年6月11日之200000元，早已因 其等間兄妹、母子、母女間資產移轉關係而發生抵銷效果， 借款關係早不存在等語。並聲明原判決廢棄外，餘如上開聲 明所示。
二、被上訴人則以：被上訴人乙○○、丙○○間有金錢借貸之事 實，業經被上訴人提出91年6月11日匯款200000元、同年8月 1日匯款650000元、92年4月14日匯款700000元之 3張匯款單 為證。其中91年8月1日之650000元之雖由訴外人陳偉庭所匯 ，但陳偉庭係被上訴人乙○○之配偶，受乙○○委託辦理該 筆匯款，為乙○○之代理人。又借款利率為年息百分之18， 未逾法定最高利率之限制，亦符合一般民間習慣，並非高利 貸等語為辯。另在本院抗辯：丙○○匯予乙○○之700500元 ，是丙○○返還之前林國浩、乙○○、林陳英美繼承父親遺 產之借款，與本件借款無關；又因陳偉庭之帳戶是銀行行員 帳戶，利息比較高，所以乙○○才會將錢放在其帳戶，至於
陳偉庭匯出之款項，則係與乙○○共同投資股票；而被上訴 人父親過世後，遺產之處理都由母親作主，亦無關本件借款 等語。並在本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：
（一）訴外人樹標公司向上訴人借款00000000元，並以被上訴人 丙○○及訴外人林陳英美等為連帶保證人，且提供林陳英 美所有坐落台東市○○段677、677之1、887地號 3筆土地 設定抵押權為擔保。上訴人於貸款時指定鑑定公司就前開 3 筆土地鑑價，價值約00000000元。
（二）上訴人就林陳英美前開 3筆土地，曾聲請臺灣臺東地方法 院以92年度執字第1692號強制執行事件予以拍賣。因受償 不足，始就被上訴人丙○○所有系爭房地，向臺灣臺東地 方法院聲請以92年執字第7445號清償借款事件強制執行， 請求查封拍賣。
（三）樹標公司就前開00000000元借款，按期攤還至91年12月， 尚積欠上訴人本金0000000元。
四、得心證之理由：
（一）本件經兩造同意協議，並確認爭點為：「臺灣臺東地方法 院92年執字第7445號強制執行事件，被上訴人乙○○與丙 ○○間 0000000元借款債權是否存在？」。查上訴人主張 被上訴人2人間0000000元之借款債權為虛偽債權，係以被 上訴人 2人為兄妹關係，關係密切；且借款利率達年息百 分之18；又系爭抵押權設定之時間為92年 5月16日，為上 訴人於92年2月8日以存證信函催告樹標公司及被上訴人丙 ○○清償借款後等情，為其論據。按最高法院48年度台上 字第29號判例要旨揭示：「第三人主張表意人與相對人通 謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」。準此 ，依舉證責任分配法則（民事訴訟法第 277條），上訴人 既主張被上訴人乙○○、丙○○間 0000000元借款債權為 虛偽，其自應就此負舉證之責甚明。
（二）又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按稱消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契 約，亦為民法第474條第1項明文所定。是消費借貸之成立 ，固以借用人收受標的物之交付為要件，惟此所謂標的物 之交付，並不以現實交付為限，若借用人與貸與人間另有 合意，由貸款人將借款存入借款人之活期存款戶，並已存 入時，即發生交付效力（最高法院59年度台上字第89號、 75年度台上字第1588號判決要旨參照）。可見消費借貸因
金錢或其他代替物之交付為其成立要件，但所謂「交付」 ，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款 撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交 付同等之效力。
（三）本件被上訴人主張丙○○向乙○○借款，約定借款利率為 年息百分之18，且被上訴人乙○○於91年6月11日、92年4 月14日分別自第一銀行台東分行匯款200000元、700000元 ，又於91年8月1日自台東區中小企業銀行台東分行匯款65 0000元，均匯至被上訴人丙○○在台灣銀行博愛分行之帳 戶；及被上訴人乙○○於92年 5月16日為擔保前開借款債 權，而由被上訴人丙○○設定系爭抵押權之事實；業據被 上訴人2人陳述明確，並提出匯款單3張、系爭抵押權之他 項權利證明書在卷足憑（見臺灣臺東地方法院92年度執字 第7445號強制執行事件乙○○參與分配卷），堪認屬實。 揆諸前揭說明，被上訴人乙○○、丙○○間既有消費借貸 之合意，被上訴人乙○○以匯款方式，將借款金額匯入被 上訴人丙○○之銀行帳戶內以代交付，自生與現實交付同 等之效力；又被上訴人間約定借款利率為年息百分之18， 亦有系爭抵押權設定契約書、系爭抵押權之他項權利證明 書附卷可稽（見同上乙○○參與分配卷）。是被上訴人乙 ○○、丙○○間確曾有0000000元借款債權存在，借款利 率為年息百分之18等情，尚堪予認定。
（四）再樹標公司前向上訴人借款00000000元，以被上訴人丙○ ○及訴外人林陳英美等為連帶保證人，並提供林陳英美所 有坐落臺東市○○段677、677之1、887地號 3筆土地設定 抵押權供擔保；上訴人當時並指定鑑定公司就前開 3筆土 地鑑價，價值約00000000元，為兩造不爭之事實，已如前 述，顯見樹標公司向上訴人借款時，已就借款金額提供相 當足額之擔保。嗣後上訴人於92年4月1日以樹標公司尚積 欠本金 0000000元借款未清償，就林陳英美提供擔保之前 開3筆土地聲請臺灣臺東地方法院以92年度執字第1692 號 強制執行予以查封拍賣，經 2次拍賣未賣出，上訴人乃另 於同年12月23日就林陳英美所有坐落台東縣卑南鄉○○段 74號土地，聲請臺灣臺東地方法院以92年度執字第7445號 清償債務事件強制執行，並於93年1月6日就被上訴人丙○ ○所有系爭房地聲請追加執行等情，亦為兩造不爭之事實 復經本院調取臺灣臺東地方法院以92年度執字第7445號卷 核閱無訛。是樹標公司向上訴人借款時，既已就借款金額 提供相當足額之擔保，且林陳英美提供擔保之前開 3筆土 地，於借款時經鑑定價值約有00000000元，則被上訴人於
92年5月16日設定系爭抵押權時，尚無從預知前開3筆土地 最終拍定價額不足以清償樹標公司向上訴人之借款。參以 上訴人自承樹標公司迄至91年12月止尚有按期攤還借款， 亦有其提出之樹標公司分期償還金額表附卷可稽（見原審 卷第101頁）；而被上訴人乙○○確有於91年6月11日、同 年8月1日分別匯款200000元、650000元至被上訴人丙○○ 之帳戶，是被上訴人辯稱確有借貸事實，尚非虛言。（五）上訴人雖質疑其中91年8月1日匯款650000元之匯款單，匯 款人為訴外人陳偉庭，該筆匯款與被上訴人乙○○無涉。 惟查陳偉庭為被上訴人乙○○之配偶，有戶籍謄本在卷可 稽（見原審卷第54頁）；且就該筆匯款係被上訴人乙○○ 委託陳偉庭辦理之情，亦經證人陳偉庭於原審證稱：台東 區中小企業銀行匯款申請書代收入傳票，是伊去匯款沒錯 ，該匯款金額650000元是乙○○要借給丙○○的借款，乙 ○○託伊去辦匯款；因為伊在台東區中小企銀資訊室上班 ，利息比較高，大概是百分之九左右，乙○○在該帳戶內 本來就有錢，該帳戶大部分都是乙○○在使用，伊只有薪 資放在裡面；所以由伊帳戶匯款給丙○○，匯款單是伊請 櫃台小姐寫等語甚詳（見原審卷第97頁至第98頁）。是尚 難以91年8月1日前訴外人陳偉庭之帳戶與被上訴人乙○○ 之帳戶互有來往，及該筆匯款之匯款人為訴外人陳偉庭， 即遽認該筆匯款與被上訴人乙○○無涉。
（六）惟上訴人主張被上訴人乙○○於第一商業銀行台東分行帳 戶，在92年 4月18日已收受丙○○之匯款700500元，顯示 上訴人乙○○於92年4月14日借予丙○○之700000 元已清 償一節。被上訴人固不否認有上開匯款事實，惟以丙○○ 匯予乙○○之700500元，是丙○○返還之前林國浩、乙○ ○、林陳英美繼承父親遺產之借款，與本件借款無關為辯 。然查：被上訴人此部分所辯為上訴人所否認，而被上訴 人此部分所舉之證據為乙○○、林國浩、林陳英美 3人各 匯款281945元予樹標公司之匯款單；而其所提之匯款單非 但匯款之收受人並非被上訴人丙○○，金額亦與該筆7005 00元之匯款金額不符，是被上訴人此部分所辯難以為採。 再酌之被上訴人係以被訴人乙○○於92年4月14日匯款700 000元予被上訴人丙○○，證明有此部分 700000元借貸關 係；茲上訴人既已舉證被上訴人乙○○已於92年 4月18日 收受丙○○700500元之匯款，即應認上訴人主張被上訴人 乙○○於92年 4月14日借予丙○○之700000元已清償一節 屬實。是被上訴人抗辯於92年 5月16日設定系爭抵押權時 ，被上訴人乙○○尚有於92年4月14日借予丙○○之70000
0元借款債權一節，並無可採。
（七）綜上所述，被上訴人乙○○於92年 5月16日為擔保其借款 債權，而由被上訴人丙○○提供系爭房地設定系爭抵押權 時，對被上訴人丙○○有850000元（即91年6月11日之200 000元，及91年8月1日之 650000元）之借款債權，堪予認 定。上訴人僅以被上訴人間為兄妹關係，其等與其母間有 財產移轉，及上訴人於92年2月8日發存證信函催告後，被 上訴人始於同年 5月16日設定系爭抵押權，而謂被上訴人 乙○○參與分配之借款債權係假債權；惟其所舉證據尚未 能使本院確信其中850000元借款債權確屬虛偽，其此部分 主張尚不足採信。故上訴人請求確認此部分抵押債權不存 在，並更正臺灣臺東地方法院92年度執字第7445號清償債 務強制執行事件於93年11月15日所製作之分配表，為無理 由，不應准許；原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，經 核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其此部分上訴。至被上訴人抗辯設定系爭抵 押權時，被上訴人乙○○尚有於92年 4月14日借予丙○○ 之700000元借款債權一節，為無可採，已如前述；則上訴 人主張被上訴人此部分700000元抵押債權不存在，並請求 據以更正臺灣臺東地方法院92年度執字第7445號清償債務 強制執行事件於93年11月15日所製作之分配表，為有理由 ，自屬應予准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並更正臺 灣臺東地方法院92年度執字第7445號清償債務強制執行事 件於93年11月15日所製作之分配表，就被上訴人乙○○分 配金額0000000元部分應減為0000000元（即剔除本金7000 00元及該部分之利息共計852926元），就上訴人分配金額 440628元部分應增加為 0000000元（即增加852926元）； 及確認前開分配表被上訴人乙○○與丙○○間700000元部 分之債權債務關係不存在。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 審判長法 官 吳鴻章
法 官 王紋瑩
法 官 林德盛
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 劉夢蕾
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
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