臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 林國泰律師
上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院89年度訴
字第148號中華民國90年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花
蓮地方法院檢察署87年度偵字第1127號）提起上訴，判決後經最
高法院第4次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
公訴意旨略以：
㈠甲○○於民國（下同）82年間擔任花蓮縣政府建設局建管課 課長，負責審查建造執照之申請案，為依法令從事公務之人 員。其於82年 5月19日審查豪成建設股份有限公司（下稱豪 成公司）委託蘇建榮建築師設計之花蓮國度社區房屋（社區 內房屋共 121戶，分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區（門牌號碼為花 蓮市德興136之376號至136之515號）時，明知：①該社區Ｄ 區Ｄ42－Ｄ68等27戶地面層係作為室內停車位之用，而室內 停車位與外面道路呈垂直狀態，依豪成公司送審之地面層平 面圖，各該戶車庫前面之通道，寬度分別為3.62公尺（即Ｄ 42－Ｄ54等13戶，其車庫前之路寬）及4.10公尺（Ｄ55－Ｄ 68等14戶，其車庫前之路寬），與建築技術規則第 61條第1 款第3目「停車位角度超過60度者，其前方車道寬度應為5.5 公尺以上」之規定不符；②該社區Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶室 內停車位長度僅有4.8公尺，而Ｄ 25之室內停車位，可資停 車之長度僅有2.9公尺（因屋內有1根柱子），與建築技術規 則第60條第1款之規定不符（室內停車位之長度應有 5.75公 尺）；③該社區Ｄ42－Ｄ68等27戶，其室內停車位淨高呈斜 坡狀（因車庫內有1座樓梯），室內前半段具有 2.10公尺淨 高之長度只有3.1公尺，室內後半段則淨高不足2.1公尺，以 致箱型車無法進入室內停車，此亦與建築技術規則第62條第 3款規定「供停車空間之樓層淨高，不得小於2.1公尺」之規 定不符；④該社區Ｂ區Ｂ15－Ｂ20等 6戶連棟式房屋，僅前 面有通路可供消防車進出以供救災之用，依規定其屋後應自 境界線退縮 1.5公尺以上之空地作為防火間隔及逃生之路， 茲設計圖上各該戶房屋後面，並未從境界線退縮 1.5公尺作 為防火間隔，亦與建築技術規則第110條第1款「建築物應自
基地後側或側面之境界線退縮淨寬 105公尺以上之空地為防 火間隔」之規定不符。詎甲○○為圖利豪成公司（將車庫縮 短、車道縮小、防火巷去除，建設公司即可多蓋房屋出售， 對建設公司自屬有利），乃未加以糾正，而於建築執照審查 表綜合審查欄簽註「1至5類核符，擬准發照」，並代為決行 發照，足生損害於Ｄ區及Ｂ區各相關承購戶之權益。因認被 告甲○○涉犯刑法第213條偽造文書罪嫌及貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪嫌。
㈡乙○○於82年間（應為83年）為花蓮縣政府建設局建管課技 士，負責審查使用執照之申請案，為依法令從事公務之人員 。其於83年 9月29日核發該社區房屋之使用執照時，明知： ①竣工之Ｃ19房屋地面層係當停車空間之用，惟該地面層與 道路間舖築 3層台階，與核准之地面層設計圖不符；②竣工 之Ｄ42－Ｄ54等13戶前之車道寬度僅3.2公尺，與設計圖 3. 62公尺不符；③Ｄ55－Ｄ68等 14戶前面之車道寬度僅3.6公 尺，與設計圖4.10公尺不符；④Ｃ21－Ｃ23前之私設通路依 設計圖為5公尺，但實際只有2.9公尺，與設計圖不符；⑤Ａ 、Ｂ、Ｃ、Ｄ4 區○○○○○道路處，依設計圖應從建築線往 內退縮 364公分作綠化之用，不得舖設有礙植生之材料，但 豪成公司將此部分之空地全部舖上水泥，亦與設計圖不符； 詎乙○○為圖利豪成公司，未命豪成公司補正，竟於職務上 掌管之使用執照審查表審查項目⒌「竣工建築物與核准圖樣 是否相符」欄畫○，表示相符，並於同表綜合審查欄簽註「 符合，擬准發照」，並代為決行，足生損害於承購戶丙○○ 等 38人。因認被告乙○○涉犯刑法第213條偽造文書罪嫌及 貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌云云。公訴人認被告 2人涉犯前開罪嫌，無非係以告訴人丙○○等38 人之指訴及建造執照案卷4卷（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ每區1卷）、使 用執照案卷4卷（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ每區1卷），及公訴人現場履 勘後製作之履勘筆錄 1份為其主要論據。訊據被告甲○○固承 認於82年間擔任花蓮縣政府建設局建管課課長時，負責審查花 蓮國度社區建照執照申請案並核准發照之事實；惟堅決否認有 何偽造文書或圖利豪成公司之犯行，並辯稱：就建築執照之申 請僅審核申請人所提出之圖面，伊係依據建築技術規則及建築 法之相關規定審查辦理本件建築執照申請案，關於①車道寬度 部分：依豪成公司提出之設計圖及建造執照申請書所載，Ｄ42 －Ｄ68等27戶地面層係當住宅及停車空間之用，依建築技術規 則第60條第1項第3款規定，設於地面層以外樓層之停車空間才 要設車道，本件Ｄ42－Ｄ68等27戶停車空間皆設於地面層，故 該區停車空間與前棟建築物間之空間並非車道，不受到該規則
第61條關於車道寬度之限制；關於②停車空間長度部分：停車 空間和停車位不同，依建築技術規則第62條規定可知停車空間 並無關於長度之規定，只有高度之規定，然Ｄ42－Ｄ68等27戶 地面層停車空間大部分均在室內，可以認定為室內停車位來計 算長度，且長度之計算可延伸至平台，依豪成公司提出設計圖 及建造執照申請書所載停車位長度量至平台處，除Ｄ25之長度 為 6公尺外，其餘各戶長度亦尚有5.81公尺，均符合建築技術 規則第60條第1項第1款但書設置於室內之停車位長5.75公尺之 規定；關於③停車空間高度部分：依內政部營建署85年8 月30 日營署建字第50475號函釋，建築技術規則第62條第3款所稱供 停車空間之樓層淨高，係指天花板高度或地板至樑底之高度， 本案Ｄ42－Ｄ68等27戶停車空間之樓層淨高依豪成公司提出設 計圖所示，地板至樑底均符合 2.1公尺高度之規定；關於④防 火間隔部分：依建築技術規則第110條規定，基地2面以上臨接 寬度 4公尺以上之道路或永久性空地者，即無須依同條各款留 下防火間隔，本案依豪成公司所提出建築基地圖，Ｂ區係以Ｂ 1－Ｂ20共20戶為1個建築基地，並非起訴書所指Ｂ15－Ｂ20等 6戶為 1個建築基地，且依圖示Ｂ區20戶建築基地有2面以上臨 接 4公尺以上道路，已符合上述規定等語。另訊據被告乙○○ 固承認於83年間擔任花蓮縣政府建設局建管課技士時，負責審 查花蓮國度社區之使用執照申請案並核准發照之事實；亦堅決 否認有任何偽造文書或圖利豪成公司之犯行，並辯稱：伊於核 發使用執照前曾至現場履勘，完成之建築物都與建築執照核定 之工程圖樣相符合，關於① Ｃ19房屋地面層前之3層台階應係 伊審核發照後，建商始自行施作；②Ｄ42－Ｄ54等13戶前之車 道寬度經伊實際履勘丈量之結果，和圖示3.62公尺寬度相符； ③Ｄ55－Ｄ68等14戶前面之車道寬度經伊實際履勘丈量之結果 ，與圖示4.10公尺寬度相符；④Ｃ21－Ｃ23前之私設通路當初 經伊實際履勘丈量之結果，與圖示 5公尺之寬度相符，現在通 路寬度縮減，係住戶事後搭蓋違建所致；⑤Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四 區○○○○○道路處在伊勘查時並未鋪上水泥，之所以被鋪設水 泥應係伊審核發照後，建商才又自行施作等語。經查：
㈠被告甲○○（審查建築執照）部分：
⒈關於車道寬度部分：
按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如左 ：基地面積在 1,500公尺以上者，其設於『地面層以外 樓層』之停車空間應設汽車車道（坡道），建築技術規則 第60條第1項第3款定有明文。而本件在豪成公司申請建築 執照時，Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶係規劃以「地面層」為停
車空間之事實，有花蓮縣政府88年9月7日府建管字第59 697號函所附之地面層平面圖可查（詳外放證物第 23頁） ，此27戶之停車空間既皆設於地面層，該停車空間與外聯 絡之通道，非屬上開規定所指之「車道」甚明，自不受上 開建築技術規則第61條有關車道寬度規範之適用，此部分 行政爭議，經本案告訴人提起訴願及行政訴訟，內政部訴 願決定書及最高行政法院亦均同此見解，有內政部90年 3 月 16日台內訴字第8908819號訴願決定書及最高行政法 院93年度判字第1355號判決影本附卷可稽（見一審卷第16 4─168頁、本院重上更㈢卷第197─203頁）。公訴意旨指 被告甲○○違反建築技術規則第61條第1款第3目（停車位 角度超過60度者，其前方車道寬度應為 5.5公尺以上）之 規定，核可本件建築執照而圖利豪成公司一節，顯然係出 於法令上之誤會。本次最高法院發回意旨㈢依據上開規定 指摘本院前審判決不當，亦有相同之誤解。
⒉關於車位長度部分：
⑴按「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如 左：每輛停車位為寬2.5公尺，長6公尺；………但設 置於室內之停車位，其2分之1車位數，每輛停車位寬度 及長度各寬減25公分。」建築技術規則第60條第1項第1 款定有明文。又「有關停車位之配置部分尺寸位於室內 部分延至室外乙節，法無明文限制。至停車位部分於室 內部分延至室外得否依上開條文但書規定寬減25公分， 因涉及事實之認定，宜由貴府本於職權認定核處」亦有 內政部89年6月22日台內營字第8983793號函附卷可查 （見一審卷第40頁）。依該函之解釋，室內停車位之配 置可有部分尺寸由室內延至室外。查本件在豪成公司申 請建築執照時所提出之設計圖Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶留 設之停車空間長度量至室外平台處，為5.81公尺，有上 述花蓮縣政府函附之地面層平面圖在卷可按（見外放證 物第23頁），雖該設計圖所規劃之停車位，會有部分位 於建築物停車空間內而部分則位於室外之情形，然依上 述說明，停車位之設置延至室外部分是否適當，法並無 明文限制而得由承辦人員認定核處，被告甲○○本其職 權認定上述停車位屬室內停車位，並因此依法寬減25公 分，以5.75公尺為法定停車長度之標準為適當，而核定 豪成公司所提出之設計圖停車位長度（5.81公尺）符合 規則，並無違法，上述台灣省政府府訴 2字第144659 號訴願決定書、內政部台內訴字第 8803073號訴願決 定書、最高行政法院89年度判字第2626號判決、台內
訴字第 8908819號訴願決定書及本案相關之最高行政法 院 93年度判字第1355號判決（見本院重上更㈢卷第197 ─203頁）亦均採此相同之見解。
⑵又關於Ｄ42－Ｄ68之車位長度是否可加計屋外平台計算 之爭議，亦即被告甲○○裁量權之行使是否不合經驗法 則或論理法則，或法律授權目的部分：按本件工程本即 無鐵捲門之設計（建築法規並未規定建築物必有鐵捲門 之設計），住戶或他人欲由房屋後段之停車空間進入房 屋前段之客廳或2樓，均須經過位於1樓停車空間與客廳 、2 樓之「後門」（此從本院前審卷附Ｄ52及Ｄ45之現 場照片即可明顯看出其居家後段之防閒設施應係位於數 層台階上之氧化鉻鐵門而非鐵捲門，況設計圖上並無鐵 捲門之設計）始得進入。換言之，該後門之設計即為阻 隔住戶與外界之用，並得維護居家之安全，此種設計並 無違背經驗法則。況依中華民國國家標準CNS－11567－ A1042 建築製圖規定（見本院更㈠卷被告甲○○所提出 之辯護狀所附附件 1），「鐵捲門」之標示，係沿內牆 以虛線表示之，而「門」之標示，則係以4分之1圓表示 之，另由編號表示法以觀，「鐵捲門」習慣以圓圈內註 記SD表示，而「門」則於圓圈內註記 D表示之。第查本 案之設計理念係以 1樓停車空間與客廳間之「門」作為 與外界區隔之方式，並非以「鐵捲門」作為與外界區隔 之用而為設計，是將位於室內之停車空間長度加計屋外 平台之長度作為停車空間之長度，計算是否符合車位長 度5.75公尺之標準，並不違背經驗及論理法則，此見解 亦為建築主管機關即內政部營建署所肯認（參前揭內政 部89年6月22日台89內營字第8983793號函，見原審卷第 40頁）。另建築圖面高度之標示係以剖立面圖顯示，其 他「平面設計圖」所顯示者為長、寬、深（平面尺寸） ，而與高度（或淨高）之判斷無關，被告甲○○自無從 由建築平面設計圖中判斷停車空間之高度為若干，準此 ，被告甲○○在審查設計圖已符合建築法規之後進而准 予核發建照，並無違法圖利情事。
⒊關於車位高度部分：
⑴按「供停車空間之樓層淨高，不得小於 2.1公尺」，建 築技術規則第62條第 3款定有明文；又該條款所稱「供 停車空間之樓層淨高，係指天花板高度或地板至樑底之 高度」，亦有內政部營建署85年8月30日營署建字第504 75號函附卷可資參照（見一審卷第45頁）。查本件在豪 成公司申請建築執照時所提出之設計圖Ｄ區Ｄ42－Ｄ68
等27戶留設之停車空間，樓層淨高皆超出 2.1公尺，有 上述花蓮縣政府函附之剖立面圖乙份（見外放證物第31 頁）在卷可按；是被告甲○○辯稱圖面標示從地板量到 樑底部分，都是2.1公尺以上等語，自堪採信。 ⑵又停車位與停車空間並不相同，前者依建築技術規則第 60條第 1款之規定，僅有平長、寬尺寸之規定而無高度 之規定。而後者依建築技術規則第62條僅有樓層淨高不 得小於 2.1公尺之規定，其平面尺寸可大可小。而依內 政部營建署85年8月30日營署建字第50475號函釋：停車 空間之樓層淨高係指天花板高度或地板至梁底之高度。 被告甲○○於審查時僅以設計圖為準，而依申請建築執 照所附之剖立面圖所示，地板面至梁底之高度皆大於或 等於2.1公尺，依法即無不合。
⑶至於本次（94年度台上字第1509號）最高法院發回意旨 ㈠所指：Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶室內車位因有樓梯設計 而致車位淨高呈斜坡狀，只有車位前半段 3.1公尺部分 之高度合於 2.1公尺之高度；後半段（即有樓梯阻隔部 分）之高度則不足 2.1公尺部分，固有原設計圖附卷可 資參照（見一審卷第 129頁）。惟依該原設計圖顯示， 在上開停車空間旁設有樓梯 1座，因該建物係採用複層 式構造之設計（房屋內之各個空間並非屬於同 1個平面 ），故該樓梯分成 2段式，其後半段樓梯及樓梯迴旋轉 角（圖面上呈現4分之1圓的圓弧狀）佔用部分停車空間 ，導致停車位內有樓梯及迴旋轉角部分空間確有淨高不 足 2.1公尺之情形，但此乃該新式複層式構造所產生的 特殊情況（見本院上更㈠卷第63頁上方照片），此項因 不同設計理念所產生停車空間受到擠壓的結果，是否可 解釋為對上揭規定之違反，非無見仁見智之空間，此觀 諸最高行政法院93年度判字第1355號判決（見本院重上 更㈢卷第197─200頁）認定被告甲○○前述審查並無違 誤可見一斑（見本院重上更㈢卷第197─203頁）。且上 開停車空間事實上仍然可供停放 1輛中型汽車，亦有本 院前審（上更㈠）勘驗現場所拍攝之照片附卷可稽（見 本院更㈠卷第63頁正面下方及反面上方照片），益徵被 告甲○○所採取之見解並非明顯不當。況即使依法律專 家事後審查之標準，認定被告甲○○此項見解於上揭法 令設置合理停車空間之立法目的有違，亦不得逕以其見 解上之不當而逕行推論其有圖利豪成公司之犯意。 ⒋關於防火間隔部分：
按「（防火構造建築物之防火間隔）防火構造建築物，除
基地 2面以上臨接寬度4公尺以上之道路或臨接深度4公尺 以上之永久性空地者外，依左列規定：建築物應自基地 後側或側面之境界線退縮淨寬 105公尺以上之空地為防火 間隔。………」建築技術規則第 110條定有明文。查本件 花蓮國度別墅建築基地分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四區，Ｂ區係 以Ｂ1－Ｂ20共20戶為1個建築基地等情，有豪成公司申請 建築執照時所提出之建築基地圖附卷可查（見原審卷第47 頁）；是起訴書所指Ｂ15－Ｂ20等6戶為1個建築基地，容 有誤會。又Ｂ區20戶建築基地之東面臨 8米計畫道路，南 面臨10米計畫道路，已符合2面以上臨接4公尺以上道路規 定等情，亦有告訴人丙○○之夫所提出之平面設計藍圖供 參，是被告甲○○據以認定設計圖符合建築技術規則第11 0 條之規定，無須退縮空地為防火空間之審核，並未違法 。
⒌綜上所述，被告甲○○在建築執照審查表綜合審查欄簽註 「1至5類核符，擬准發照」並代為決行發照，並無明知為 不實事項而登載於公文書之或圖利豪成公司之情事。此外 ，公訴人復未提出證據證明被告甲○○具有故意登載不實 及圖利豪成公司之犯意，自屬不能證明被告甲○○犯罪， 原審對被告甲○○為無罪之諭知，並無不當。
㈡被告乙○○（審查使用執照）部分：
⒈關於Ｃ19房屋部分：
⑴按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人 申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構 造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者， 發給使用執照，……」建築法第70條第 1項定有明文。 查本件Ｃ19部分是在被告乙○○至現場查驗完竣核發使 用執照後，始再鋪設 3層台階之事實，業經證人即豪成 公司工務經理楊明生在偵查中證述甚詳（見偵查卷㈠第 106頁反面第3行以下），並有Ｃ19竣工照片（無鋪設階 梯）附卷可參（見原審卷第 127頁右下角照片），並經 本院前審向花蓮縣政府調閱該照片原本核閱無訛。而上 述內政部台內訴字第 8908819號訴願決定書就此點亦 認為：依使用執照竣工相片，可查知核發使用執照時Ｃ 19一樓並未鋪設 3層階梯，堪認被告乙○○所辯：伊在 現場查驗時，工程完全符合圖示，並無鋪設 3層階梯等 情詞，與事實相符，堪予採信。
⑵按建築法第70條規定：「建築物完工後………，其主要 構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖相符者，發
給使用執照………」；同法第8 條規定：「建築物主要 構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之 構造」，從而台灣省建築管理規則第31條：「建築物之 竣工尺寸，高度誤差在百分之1以下，未逾30 公分；各 樓層高度誤差在百分之 3以下，未逾10公分；各樓地板 面積誤差在百分之3以下，未逾3平方公尺；其他各部分 尺寸誤差在百分之 2以下，未逾10公分者，視為符合核 定計畫………」之規定，係在規範建築物主要構造即基 礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之竣工尺寸及 高度誤差，作為核發使用執照之依據，甚為明顯。而本 件所爭執的地面層停車空間與道路間之高差，與前述建 築物之主要構造之竣工尺寸已經顯然無關。而本件Ｃ19 停車空間地面與道路地面之高差，原設計為15公分，有 原設計圖在卷可按，如認該高差（15公分）係屬上述台 灣省建築管理規則第31條所規範之「其他尺寸」而應受 該條（尺寸誤差不得超過百分之 2）之拘束，則該高差 一旦超過0.3公分（15公分×2÷100＝0.3公分），即屬 違反上述規定而不得准許發給使用執照，此項解釋之結 果，無異要求建築房屋應具有與製造電子產品相同之精 確度，其違情悖理不言可喻。而停車空間地面與道路地 面之高差，原設計為15公分，Ｃ19竣工後，停車空間地 面與道路之高差，經本院前審（上更㈠）再次前往現場 履勘丈量為24公分左右，有本院前審履勘筆錄第 2項之 記載及照片3幀在卷可查（見本院上更㈠卷第 59頁反面 上方照片及第56頁勘驗筆錄之記載），竣工與設計之 誤差值約為 9公分左右。是被告乙○○辯稱：上述停車 空間地面與道路地面之高差非屬台灣省建築管理規則第 31條所規範之標的，實務上在進行使用執照審核時，只 要其高差不超過10公分，均會予以通過（否則即應申請 變更設計），已非不可採信。且自上開規定之文義觀之 ，即使要勉強適用上開規定，也應適用其中「建築物之 竣工尺寸，高度誤差在百分之 1以下，未逾30公分」之 規定，而本件建築物之高度為12公尺，以高度誤差9 公 分計算，其誤差比例亦小於百分之 1，也未逾30公分， 就此而言，被告乙○○准許發給本件使用執照，亦無違 誤。此外，檢察官復未能就被告乙○○上揭審核標準究 竟違反何項建築審核規範而有登載不實或圖利之犯意一 節舉證予以證明，自不得僅以上述停車空間地面與道路 地面間之高差超過原設計圖 9公分，即遽入被告乙○○ 於罪。
⑶本次最高法院發回意旨㈡所指Ｃ19地面層與道路間之高 度原設計為15公分，但本院前審現場實際丈量後為24公 分，差距高達9公分，誤差比例高達百分之 60，違反台 灣省建築管理規則第31條高度誤差不得超過百分之 1之 規定，指摘本院前審判決不當，顯係受到上述規定錯誤 解釋之誤導，附此敘明。
⒉關於Ｄ區Ｄ42－Ｄ68等27戶前面車道寬度部分： ⑴本件建築執照核准圖所示車道（實為通道）寬度之測量 基準係包含排水溝渠（明溝）及溝旁水泥地之事實，有 建築執照核准圖附卷可查（見原審卷 129頁之車道平面 圖）。又道路寬度可包含水溝寬度（排水溝渠為道路之 附屬工程）等事實，除經同案被告甲○○供述詳實外， 並有市區道路條例附卷足參（見原審卷第 163頁）。經 原審依核准圖所示之測量基準位置至現場實際測量之結 果，Ｄ42－Ｄ54等戶前面之車道寬度為3.62公尺，Ｄ55 －Ｄ68等戶前面之車道寬度為 4.1公尺，核與設計圖樣 均相符合，有原審履勘筆錄及照片 6幀為證（見原審卷 第81、86、87、89頁）。足徵被告乙○○辯稱：伊在履 勘現場時，確實有依建照核准圖所示基點丈量寬度，丈 量結果與圖面相符等情，應屬實在，堪予採信。至於檢 察官依測量結果所製作之履勘筆錄雖記載Ｄ42－Ｄ54前 之車道寬度為3.2公尺，Ｄ55－Ｄ68前之車道寬度為3.6 公尺，然經原審現場比對結果，檢察官之測量是扣除水 溝寬度後之路面寬度，此顯然與建築執照核准圖所示測 量基點應包含水溝及溝旁水泥地之基準不一致，檢察官 之測量基準既與建築執照核准圖所示基準不符，自不能 據為不利於被告乙○○之認定。
⑵本次最高法院發回意旨㈤所指排水溝渠不應列為車道寬 度一節，似乎誤會了起訴意旨。因為此部分起訴事實為 ：「竣工之Ｄ42－Ｄ54等13戶前之車道寬度僅 3.2公尺 ，與設計圖3.62公尺不符；Ｄ55－Ｄ68等14戶前面的車 道寬度僅 3.6公尺，與設計圖4.10公尺不符。」（見起 訴書第 2頁），依其起訴內容觀之，本件起訴檢察官係 主張竣工後之Ｄ42－Ｄ68等27戶前之車道寬度與設計圖 不符，進而指摘被告乙○○未依設計圖之尺寸來審核使 用執照。但經一審法院依據設計圖現場實際測量結果， 發現前揭 27戶前面車道之寬度（分別為3.68及4.1公尺 ）與設計圖完全相符，這是因為檢察官採取了與設計圖 不同的計算方式（扣除水溝寬度之方式測量）所產生的 誤會。故本件的爭點是在於：「竣工後之車道是否與設
計圖相符？」，而不是在於：「車道寬度之計算是否可 以包括溝渠在內？」本次最高法院發回意旨就車道之計 算是否應該包括溝渠在內之指摘，與起訴意旨不同，顯 然係出於誤會，附此說明。
⒊關於Ｃ21－Ｃ23前之私設通路部分：
⑴查Ｃ21－Ｃ23前私設通路，係被告乙○○核發使用執照 後才加蓋違建將路面佔用為庭院，有豪成公司申請使用 執照所提出之竣工照片及目前住戶使用現況（屋前已有 違建加蓋）照片附在原審卷內可相比對（見原審卷第13 1、132頁），並經本院前審向花蓮縣政府調閱申請使用 執照卷宗照片原本核閱無訛。上述內政部台內訴字第 8908819號訴願決定書亦認定：Ｃ21－Ｃ 23屋前私設道 路寬度不足之原因，係於領得使用執照後，加蓋違建佔 用路面所致，核與本院調查後所得心證相符。又據原審 依核准圖所示之測量基準位置至現場實際測量結果，私 設通路寬度原確為 5公尺，與設計圖樣相符合，有原審 履勘筆錄及照片 4幀為證（見一審卷第81頁反面、第90 、91頁）。足徵被告乙○○前揭辯解，應屬實在，堪予 採信。而檢察官至現場履勘所量得之通路寬度，應係住 戶佔用私設通路後所剩餘之路面寬度，與建築執照核准 圖所示測量基點顯不一致，檢察官之測量基準既與建築 執照核准圖所示基準不符，自不能以此作為不利於被告 乙○○之認定。
⑵另有關Ｃ21－Ｃ23之私設道路水溝建築線是否緊鄰Ｃ10 －Ｃ16平台界線乙節，經本院前審（更㈠審）再次赴現 場履勘後查明：Ｃ21－Ｃ23住戶前原設有水溝（見一審 卷第 131頁右上方照片），目前均因住戶加建違章建築 而將水溝外移至與Ｃ20之房屋外緣切齊，已不符合竣工 時之情形，惟經實際丈量結果，該私設道路水溝內緣至 Ｃ10－Ｃ16之平台界線尚有15公分之距離，有本院更㈠ 審勘驗筆錄第3項之記載及照片5幀在卷足憑，且查閱該 區域之建築設計圖，其上並未標示須有「50公分」之距 離（見一審卷第130頁之平面圖），公訴人指稱須有 50 公分之距離，實有誤會。又依上開平面圖所示，Ｃ21－ Ｃ23前之私設道路應有 5公尺之寬度，公訴人上訴意旨 雖稱經其實地丈量之結果，路寬僅 3.7公尺，顯與設計 圖上所載尺寸不符云云，然此係公訴人未考量住戶事後 加建違建並將水溝外移，以致道路寬度明顯縮減之情形 ，故其測量結果並非正確，自不足為據。另內政部台 內訴字第8908819號訴願決定亦認定：Ｃ21－Ｃ 23屋前
私設道路寬度不足，係住戶於領得使用執照後加蓋違建 佔用道路所致（與本院更㈠審勘驗結果相同），是告訴 人所云該部分竣工道路位置與設計圖不符，經核亦無可 採。準此，被告乙○○於實地查勘丈量後核發使用執照 ，並無任何違法之可言。
⒋關於Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ 4區○○○○道路處鋪設有礙植生之 水泥部分：
⑴查本件豪成公司於82年間申請建造執照時，花蓮縣政府 79年4月17日府秘法字第25805號公布施行之「花蓮縣都 市計畫內騎樓或無遮簷人行道設置標準」第2條第1項第 2款第2目雖規定：「面臨 9公尺以上未達12公尺計畫道 路之建築基地」應自建築線退讓3.64公尺建築，該退讓 部分應予綠化，且不得鋪設有礙植生材料‧‧‧」；惟 該項退讓部分應予綠化，且不得鋪設有礙植生材料之規 定，業已於82年6月15日經花蓮縣政府以府秘法字第551 6 號令修正時予以刪除，有修正前後之「花蓮縣都市計 畫內騎樓或無遮簷人行道設置標準」各乙份附卷可查（ 見一審卷第65、66頁）。被告乙○○辯稱：伊於83年間 審核豪成公司申請使用執照時，既已無應予綠化之規定 ，故認為上揭規定已經無庸執行，因而核發使用執照等 語，即屬可採。另與本案有關之最高行政法院93年度判 字第1355號判決亦採取上述相同之見解（見本院重上更 ㈢卷第197─203頁反面）。
⑵本次最高法院發回意旨㈣指稱：上開綠化規定雖然已於 82年 6月15日修正刪除，但設計圖既未變更，被告乙○ ○於審核時自仍應依據原設計圖為審核標準一節，固非 無據。但上開綠化規定既已於建築執照審核通過後經議 會依法定程序予以刪除，足見該項規定已經不合時宜， 被告乙○○主觀上認為此項規定已因刪除而無須予以執 行，因而准予發照，姑不論其此項見解事後已經獲得最 高行政法院之支持（已如前⑴所述），即使其此項見解 有誤，亦屬行政上之疏誤，不能據此即遽認其有登載不 實或圖利豪成公司之犯意。
⒌綜上所述，本院認依卷內事證，並不足以證明被告乙○○ 有登載不實及圖利之犯意，檢察官又未能就被告乙○○具 有登載不實及圖利豪成公司犯意之事實提出具體之證據予 以證明，原審對被告乙○○為無罪之諭知，亦無不合。又被告甲○○於本院審理期間提出關於檢察官上訴逾期之抗辯 ，但查歷次送達檢察官之送達證書上所記載之法警送達日期與 檢察官所蓋日期章之日期均屬一致，從形式上觀察，檢察官歷
次上訴均未逾期。另檢察官上訴後未依刑事訴訟法第 382條所 規定之期間（10日）補提上訴理由一節，固然屬實，但第三審 法院判決駁回上訴之前，檢察官均可提出上訴理由（最高法院 89年度台抗字第 140號判決參照），故檢察官遲誤補提上訴理 由之法定期間，並不影響檢察官上訴之效力，被告甲○○上訴 意旨執此指摘檢察官所提起之第三審上訴不合法一節，尚不足 取，亦附此敘明。
按刑法第 213條犯罪必須行為人有登載不實之故意始克成立， 另貪污治罪條例第6條第 1項第4款之圖利罪，亦必有為自己或 第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，又須 依證據認定，不得僅以公務員之失當行為之結果，據以推定該 公務員即有圖利他人之犯意（參見最高法院 70年台上字第501 號、72年度台上字第7367號判決）。公務員執行職務時因經驗 、能力不足，或業務繁重所導致之疏忽，甚至敬業精神不足、 工作怠惰而導致執法失當之情形十分常見，姑且不論本案被告 甲○○、乙○○前述核發建築執照及使用執照時，並無明顯之 失當（已如前述），即使渠等核發建築執照及使用執照，確有 事實認定或法令解釋之不當之情事，亦非當然可以登載不實或 圖利罪相繩。必須有具體之證據證明其有犯罪之故意，始能成 立犯罪。綜合本案全部事證，並無任何積極事實可以證明被告 2 人於執行職務時有登載不實或圖利豪成公司之故意，。原審 為被告 2人無罪之諭知，認事用法尚無違誤。檢察官上訴意旨 仍以臆測或擬制之詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，不能 認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木
法 官 何方興
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 劉妙娘
中 華 民 國 94 年 12 月 19 日
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