臺灣屏東地方法院簡易民事判決
110年度屏簡字第654號
原 告 王美玲
訴訟代理人 蔡將葳律師
被 告 林梅枝
訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師
上列當事人間確認本票債權不存在事件，本院於民國111年10月3
1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000○0地號土地及屏東縣○○鄉 ○○段000○號建物，於109年8月5日由屏東縣潮州地政事務所 以109年潮屏跨字第003450號收件，登記次序：0000-000， 共同擔保債權總金額新臺幣（下同）500,000元之普通抵押 權設定登記予以塗銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔1/2，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：緣原告於109年6、7月間因短期周轉之資金需求 ，經訴外人陳慧倩介紹而擬向被告借款50萬元，被告要求原 告簽發系爭本票，惟原告並未於附表所示之本票（下稱系爭 本票）填載發票日，而原告亦應被告要求提供原告所有坐落 屏東縣○○鄉○○段0000○0地號土地及同段258建號建物之所有 權狀等相關資料擬設定抵押權登記予被告，以作為借款之擔 保，然因被告要求收取利息月息2分，原告則認為過高並堅 持利息月息1.5利息，故雙方最終並未達成消費借貸契約之 合意，故被告亦未交付借款50萬元予原告。俟陳慧倩另協助 原告向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行），以上 開房、地辦理抵押貸款而獲准貸款280萬元，並於109年7月1 9日辦理上開房地之第一順位擔保債權總金額83萬元及第二 順位擔保債權總金額254萬元之最高限額抵押權設定登記， 華南銀行亦於109年7月27日將上開核貸金額280萬元扣除代 償原告原向臺灣土地銀行貸款餘額後之211萬元匯入原告萬 丹郵局之存款帳戶，故原告已無向被告借貸50萬元之需求。 詎被告竟提出系爭本票稱原告向其借款50萬元，原告始發現 系爭本票上之發票日未經原告授權而遭填補完成，且上開房 、地亦經屏東縣潮州地政事務所於109年8月5日以109年潮屏 跨字第003450號收件辦理「登記次序：0000-000」、「權利 種類：普通抵押權」、「權利人：林梅枝」、「擔保債權總 金額：新台幣500,000元正」、「擔保債權種類及範圍：擔
保債務人對債權人於民國109年7月30日所立消費借貸契約發 生之債務」、「清償日期：109年10月31日」之普通抵押權 設定登記。因系爭本票未載發票日，為無效之票據；又系爭 本票上載「此款轉溫正龍」，係指定受款人，然未有受款人 背書轉讓，而有背書不連續之情形，被告自未取得系爭本票 之票據權利；再者兩造未有消費借貸之合意，被告亦未交付 借款50萬元予原告，系爭票據原因關係不存在。另兩造並無 設定上開抵押權之物權合意，且抵押權所擔保之上開債權， 因未有消費借貸之合意，被告亦未交付借款50萬元予原告而 不存在，故該抵押權設定有違從屬性而不生效力，然因該抵 押權登記之存在，有礙原告就上開房地所有權行使之圓滿， 為此提起本件訴訟等語。聲明：㈠確認被告持有原告於109年 7月31日簽發之本票（票據號碼：336049）壹紙，內載憑票 交付被告新台幣50萬元，及自109年7月31日起至清償日止， 按年息6％計算之利息，對原告之本票債權不存在；㈡被告應 將坐落屏東縣○○鄉○○段0000○0地號土地及同段258建號建物 ，於109年8月5日由屏東縣潮州地政事務所以109年潮屏跨字 第003450號收件，登記次序：0000-000，共同擔保債權總金 額500,000元之普通抵押權設定登記予以塗銷。二、被告則以：原告於109年7月間因需款周轉，欲向被告借貸50 萬元，兩造於109年7月30日談妥借貸本金50萬元，利息以每 月2％，並約定於109年7月31日至李展雄代書事務所，辦理後 續簽立借貸文件、設定抵押等手續，109年7月31日當日兩造 至李展雄代書事務所，由代書李叢年辦理本件借貸手續，原 告即簽立借款契約書、交付系爭本票及設定系爭抵押所需相 關文件予代書，並約定於109年8月6日將借貸款項匯入秉湙 企業社（溫正龍為負責人）之內埔農會帳戶內，嗣因原告更 改以現金交付，被告乃於109年8月6日自被告之第一銀行潮 州分行帳號：00000000000號帳戶內提領422,500元現金，連 同身上77,500元現金，前往李展雄代書事務所，在李叢年代 書主持下，當場將現金50萬元交予原告，經原告點收無誤後 ，李叢年代書始將保管之借款契約書、系爭本票、及系爭抵 押權設定契約書、他項權利證明書等文件交付被告持有，足 見兩造間確實有消費借貸之合意，且被告亦有交付借款50萬 元予原告，而原告取得系爭本票時，發票日即已填載完成， 並無原告所稱之未填載之情形，至於系爭本票上載「此款轉 溫正龍」，原告自承並非原告所書寫，且此記載與指定受款 人無關，故原告請求確認系爭本票債權不存在，即無理由。 再者，本件抵押權設定之擔保債權雖記載為109年7月30日所 成立的消費借貸契約，然其真意係當日成立預約之消費借貸
契約，且本件抵押權設定後，被告確實有交付借款，無違反 抵押權設定之從屬性，是則告請求塗銷系爭抵押權登記，亦 無理由等語置辯。聲明：原告之訴駁回。
三、有關原告訴之聲明第一項部分：
㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付 義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。 」此民法第474條定有明文。經查：
①兩造於109年7月31日簽訂借款契約書（兼作借據），約定 原告因週轉需要向被告借款，並提供不動產抵押權予被告 ，被告同意於109年8月6日借給原告50萬元，以匯款方式 交原告指定帳戶，而原告開給被告面額50萬元之本票乙張 ，並將屏東縣○○鄉○○段0000○0地號土地及同段258建號建 物供被告作抵押權設定乙事，業據被告提出借款契約書（ 兼作借據）為證（見本院卷第61-63頁），而原告並不否 認該印文之真正，僅主張該印文為李展雄代書事務所之代 書證人李叢年所盜蓋等語（見本院卷第267頁），而原告 遲至本件言詞辯論終結，均未提出證據證明系爭本票上之 印文為李叢年所盜蓋之事實，故原告此項張尚難採信。是 則借款契約書（兼作借據）既有原告真正之印文，而借款 契約書（兼作借據）第4條約定利息以月息2％計算等語， 足見兩造就該消費借貸契約意思表示合致而成立，原告空 言主張因被告要求收取利息月息2分，原告則認為過高並 堅持利息月息1.5利息，兩造最終未有消費借貸之合意云 云，即無可採。又上開借款契約書（兼作借據）固載明： 被告同意於109年8月6日借給原告50萬元，以匯款方式交 原告指定帳戶，內埔農會，00000000000000號，秉湙企業 社等語（見本院卷第61頁 ），然被告辯稱原告更改以現 金交付，被告乃於109年8月6日自上開被告之第一銀行潮 州分行帳號：00000000000號帳戶內提領422,500元現金， 連同身上77,500元現金，前往李展雄代書事務所，在李叢 年代書主持下，當場將現金50萬元交予原告等情，業據被 告提出第一銀行交易明細為證（見本院卷第59頁），且證 人李叢年亦於本院審理時結證：「（當天林梅枝有將50萬 元交給原告王美玲？是以現金交付、匯款或其他方式？） 是以現金交付，交付的日期就是設定抵押完成後隔天或是 隔幾天。〔（提示本院卷第19頁）登記完成日是109年8月5 日，所以交付的日期你記得？〕忘記了。應該是8月5日或 之後的事情。（ 50萬元現金你有親眼看到原告親自收受
？）是的。日期忘記了，就是中午過後林梅枝有拿50萬元 過來，我把資料還給雙方，我有親眼看到王美玲親自收受 。」等語（見本院卷第91、92頁），可知原告有收受上開 消費借貸款項50萬元，應可認定，原告空言被告未交付借 款50萬元予原告云云，並無可採。是則本件系爭本票票據 原因關係之上開借款契約書（兼作借據）成立並生效力， 應可認定。
㈡本件依被告所提出系爭本票，其上已記載發票日「109年7 月31日」等語（見本院卷第15頁）；參以證人李叢年於本 院審理時證述：「（本票上面的的手寫部分「109 年7 月 31日」、「此款轉溫正龍」、「500,000元」都是原告本 人親字書寫？）我相信發票人及金額都是王美玲自己寫的 ，至於「此款轉溫正龍」這部分我不知道是誰寫的，「10 9 年7 月31日」也是王美玲寫的。」等語（見本院卷第92 頁），可知系爭本票之發票日，為原告書寫，應可認定。 雖原告聲請將系爭本票及原告之郵局、銀行開戶資料，囑 託法務部調查局鑑定系爭本票上所載發票日之「109」、 「7」、「31」與上開原告之郵局、銀行開戶資料原告所 填載之日期、數字是否相符，然鑑定結果為：經檢視後因 筆劃較簡，難以歸納具穩定且充足之運筆特性與筆劃特徵 憑鑑，歉難鑑定等語，有卷存法務部調查局函可參（見本 院卷第293頁），並無從認定系爭本票上之發票日為遭人 偽造之事實，故原告空言主張因系爭本票未載發票日，為 無效之票據云云，並無可採。
㈢本件系爭本票固記載「此款轉溫正龍」，然原告自陳此非 原告所書寫，亦未授權任何人得予補行填載等語（見本院 卷第11頁），可知該記載並非原告所為，自難認係原告於 發票行為時，有指定受款人，故原告主張未有受款人背書 轉讓，而有背書不連續之情形，被告自未取得系爭本票之 票據權利云云，亦無可採。
㈣綜上所述，原告請求確認被告持有名告名義所簽發之系爭 本票，對原告票據債權（含利息）不存在，於法尚屬無據 ，應予駁回。
四、有關原告訴之聲明第二項部分：
㈠按為保護第三人利益及交易安全，民法第758條第1項規定： 不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非 經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於主管 機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得、喪、變更之效力 。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵 押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。再者，抵押
權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事 人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債 權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登 記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上 ）之從屬性。另按當事人主張有利於己之事實，就其事實有 舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不 在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告否認就系 爭抵押權設定所擔保之債權存在（見本院卷第95頁），經查 ：
①原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000○0地號土地及同段258建 號建物，於109年8月5日以109年潮屏跨字第003450號收件 辦理「登記次序：0000-000」、「權利種類：普通抵押權 」、「權利人：林梅枝」、「擔保債權總金額：新台幣50 0,000元正」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債 權人於民國109年7月30日所立消費借貸契約發生之債務」 、「清償日期：109年10月31日」之普通抵押權設定登記 乙節，有卷存土地登記第一類謄本、建物登記第一謄本可 查（見本院卷第17-27頁）。
②又上開普通抵押權登記之擔保債權及種類已登記為「擔保 債務人對債權人於民國109年7月30日所立消費借貸契約發 生之債務」，已如上所述，而依上開109年7月31日借款契 約書（兼作借據）之內容，可知系爭抵押權所擔保之債權 ，應為109年7月31日借款契約書（兼作借據）之債權，然 此債權並未登記於上開抵押權登記範圍內，雖被告抗辯10 9年7月30日成立消費借貸之預約云云（見本院卷第111頁 ），惟預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履 行該預約而訂立之契約，兩造既已於109年7月31日簽訂借 款契約書（兼作借據）之本約，則本件消費借貸成立日為 109年7月31日，並非以預約成立日之109年7月30日，而被 告遲至本件言詞辯論終結前亦未提出兩造於109年7月30日 所立消費借貸契約。是則，本件系爭抵押權登記之擔保之 債權（即原告對被告於109年7月30日所立消費借貸契約發 生之債務）並不存在，應可認定。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。本件上開抵押權所擔保債權（即原 告對被告於109年7月30日所立消費借貸契約發生之債務）既 未存在，則該抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無 效，然存有系爭抵押權登記，即對原告所有上開房、地所有 權圓滿有所妨害，原告依上開規定，本於所有權人之地位請 求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即有理由，應予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 111 年 11 月 21 日 屏東簡易庭 法 官 曾吉雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 21 日 書記官 鄭美雀
附表：
發 票 日 發票人 票面金額 （新臺幣） 到 期 日 票據號碼 備註 109年7月31日 王美玲 500,000元 無 CH336049 免除作成拒絕證書