臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上訴字第100號
上訴人即被告 丙○○
選任 辯護人 吳漢成律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
台東地方法院93年度訴字第131號中華民國94年4月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署 93年度偵字第671號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，扣案仿貝瑞塔（BERETTA）廠 M9型半自動手槍製造之金屬改造玩具手槍壹把（含彈匣壹個）、制式子彈伍顆均沒收。
事 實
丙○○於民國（下同）93年 3月10日23時20分許，與不詳真實 姓名綽號「阿成」之成年男子，持仿貝瑞塔（BERETTA）廠M 9 型半自動手槍製造之金屬改造玩具手槍 1把（內有匰匣及子彈 ），前往臺東縣臺東市○○路831巷6號「合盈汽車商行」（下 稱合盈商行），朝該商行天花板擊發 1槍示警，並以臺語向該 商行在場人員乙○○、丁○○、甲○○恫嚇稱：「如果要吵架 ，我是福得」等語，以此加害生命之事恐嚇合盈汽車商行之人 員，使該商行的人員心生畏懼，致生危害於其安全。嗣為規避 刑責，於同年月14日陪同戊○○攜帶前開改造玩具手槍 1把及 子彈10顆向臺東縣警察局臺東分局投案，並由戊○○單獨承擔 上開全部犯行，嗣經警於上址另查獲已擊發之彈殼、彈頭各 1 個，及於擊發過程中遺落現場之未擊發子彈1顆。案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
訊據被告丙○○就其於上揭時地偕同戊○○前往合盈商行，並 曾稱「如果要吵架，我是福得」等語之事實固坦承不諱，惟矢 口否認有何未經許可持有槍彈及恐嚇犯行，並辯稱：當日稍早 伊與戊○○一起喝酒，伊不知道戊○○有帶槍，之後戊○○說 友人遭毆，即先騎機車前往合盈商行尋釁，伊怕其出事，故開 車尾隨其後，伊到場後見戊○○已持槍，為勸免其開槍，與其 發生拉扯，伊才向其說出「如果要吵架，我是福得，難道都不 能講嗎」等語，該話語並非向合盈商行人員所說，嗣於拉扯中 戊○○仍朝天花板開槍示警，後伊為免麻煩即立刻離開現場云 云。
惟查：
㈠上揭事實，已經證人乙○○、丁○○、甲○○於94年 3月11 日初次警詢中證述明確（見警詢卷第 8、11、14頁），復有 內政部警政署刑事警察局93年4月8日刑鑑字第0930065863號 、第0000000000號槍彈鑑定書各 1份、現場照片12幀附卷及 扣案之改造玩具手槍1把、子彈10顆（送鑑試射5顆）及已擊 發之彈殼、彈頭各1個扣案可稽。
㈡證人黃紹組、丁○○、甲○○3人於案發後之93年3月11日警 詢初訊時均已明確指證有 2名男子到場，其中自稱「福得」 的人開槍，並於員警所提供之9張照片中指出編號第4號即被 告的照片為開槍之人（見警詢卷第 17-19頁），渠等所指證 之照片雖係影本，且並非十分清晰，但其輪廓特徵與被告案 發後之照片仍然十分神似（見警詢卷第36頁上方），乙○○ 、丁○○、甲○○3人既能自9張不同之照片中指認出被告照 片，亦足認渠等對被告之相貌特徵有清楚之記憶，該次指證 是在案發後即時所為，依一般經驗法則，證人印象最為深刻 ，且尚無外力介入干擾，證人與被告又不認識，亦無挾怨誣 指被告犯罪之可能，已經堪認渠等該次明確之指證顯然可信 。另證人丁○○於93年 5月19日偵查中稱：「（提示戊○○ 及被告照片）我能確定被告有去，另 1個人我沒有看清楚， 因為我當時距離被告很近，我能確定被告當時要走前有說『 若要吵架我是福得』他當時是向店內說的有點像是說狠話… ……」（見偵查卷第 117頁），被告亦坦承係於案發時確有 說：「若要吵架，找我福得」等語（見原審卷第90頁），徵 諸證人丁○○係依據其近距離觀察所見而為上述證詞，足見 被告於臨走前尚有藉其開槍之威勢恐嚇店內人員之意思，乙 ○○、丁○○、甲○○等於警詢及偵審中亦均陳稱：渠等於 聽到槍聲後立即趴下，亦堪見被告開槍恐嚇之行為已經造成 乙○○、丁○○、甲○○等人之畏怖。
㈢被告於案發後並未立即到案接受詢問，而係遲至事發 3日後 之同年月14日始與戊○○委任同 1名律師一同前往臺東縣警 察局台東分局刑事組，而由戊○○攜帶扣案槍、彈自承犯罪 ，戊○○並陳稱：伊是單獨先行攜帶槍到達合盈商行，被告 隨後趕到並對伊予以勸阻，被告並不知道伊攜帶槍枝等語（ 見警詢卷第 1-2頁），嗣後於檢察官複訊中亦為相同之陳述 （見偵查卷第9-11頁），但戊○○嗣後於同年4月5日檢察官 訊問時已改稱：伊於案發時並不在場，伊係因酒後一時衝動 而同意為被告頂罪，事實上本案係被告所為等語（見偵查卷 第30-31頁），本院綜合以上事證，認為戊○○於事發3日後 與被告始委任律師一同到案接受訊問，而其所為其與戊○○ 先後不同時間到場之陳述，與現場目擊證人乙○○、丁○○
、甲○○於警詢及偵查中一貫所證：案發時之 2名男子係乘 坐同 1輛汽車同時到達合盈商行之情狀不符，戊○○上揭於 93 年3月14日警詢及檢察官訊問時所為之自白，顯係故意迴 護被告之詞，不足採信。
㈣另證人乙○○、丁○○、甲○○3人嗣後於93年3月14日警詢 中雖仍稱「93年 3月11日所做的筆錄所言實在」，但其具體 陳述內容已經改為：被告當時雖然在場，但不能確定是被告 開槍。嗣後乙○○、丁○○及甲○○於93年4月23日及93 年 5月19日2次檢察官偵查中亦均證稱：不能肯定是何人開的槍 云云。本院審酌乙○○、丁○○、甲○○ 3名證人係自被告 及戊○○於93年 3月14日一同到案後之當天下午始開始為不 同於93年 3月11日警詢初訊之陳述，且渠等於嗣後警詢、偵 查中既稱渠等有見到2名男子同時到場，且有1人攜帶槍枝， 而渠等又係在聽到槍聲後才趴下，足見在槍響之前，該 2名 男子之舉動均在渠等之注視之下，故渠等所稱：「當時突然 聽到 1聲槍聲，我就趕緊趴下，所以我不知道是何人開槍」 於經驗法則有悖，顯係迴護被告之詞而有顯不可信之情況。 渠等於93年 3月11日初次警詢中關於「確認是被告開槍」之 陳述，與一、二審審判中關於「案發當時並未見到何人開槍 」之陳述不符，而渠等上揭初次警詢中之陳述有可信之特別 情況，已如前㈡所述，且為證明犯罪事實存在所必要，依刑 事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。
㈤又證人黃紹組、丁○○、甲○○於上揭93年 3月11日警詢初 次詢問時，警察提供渠等指認之照片中並不包括戊○○之照 片在內，故渠等並未指認戊○○在場，有上揭警詢筆錄之記 載及警方所提供之照片附卷可稽，渠等嗣後於偵審中亦一再 證稱：伊等不能確定另 1人之長相，故渠等於戊○○到案自 承犯罪後，始於93年 3月14日警詢中指認戊○○於案發時在 場，顯然係受到戊○○不實自白之誤導，渠等該次之指認， 不能作為戊○○到場與被告共同犯罪之證據。而戊○○於警 詢及偵查中之自白與事實不符，已如前述，卷內又無其他證 據足以證明與被告同時到場實施犯罪之人即為戊○○，故本 院不予認定。
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第 4項未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇罪。查被告行為 後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，同年1 月28日生效，被告行為時，前開條例第11條第 4項持有可發射 金屬或子彈具有殺傷力之槍枝者，法定刑為「1年以上7年以下 有期徒刑，併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，修正後改列至同
條例第8條第 4項，法定刑提高為「3年以上10年以下有期徒刑 ，併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以舊 法對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項但書之規定，適用修 正前之槍砲彈藥刀械管制條例。被告與綽號「阿成」之成年人 間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告同時持有改造 手槍及制式子彈之一行為，觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第11條第4項及第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段規定從一重之持有改造手槍罪處斷。又被告持上開改 造手槍恐嚇欲加害合盈商行人員生命，所犯未經許可持有槍枝 與刑法第305條之恐嚇危害安全2罪間，有方法結果之牽連犯關 係，應依牽連犯之規定從一重即無故持有改造手槍罪處斷。原 判決據以論罪科刑，固非無見，惟被告犯罪後，槍砲彈藥刀械 管制條例已有如上所述之修正，原判決未為新舊法輕重之比較 ，尚有未洽，且排除證人乙○○、丁○○、甲○○93年 3月11 日初次警詢中陳述之證據能力，及認定戊○○為共犯，均有未 洽，被告上訴意旨否認犯罪固無可取，惟原判決既有可議，本 院仍應予以撤銷改判。爰審酌被告持槍在公眾得出入之場所公 然鳴槍威嚇他人，對公共安全危害甚鉅，且犯罪後飾詞意圖卸 責，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 扣案之手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）， 及子彈10顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認槍枝部分 係由仿貝瑞塔（BERETTA）廠 M9型半自動手槍製造之玩具手槍 ，換裝土造金屬滑套、槍管改造而成之改造手槍，可擊發適用 之子彈，認具殺傷力；子彈部分經取 5顆試射，認均係均係口 徑 9mm之制式子彈，均具殺傷力，有該局槍彈鑑定書可憑，是 扣案物品除經試射之5顆子彈及已擊發之彈殼、彈頭各1個已不 具殺傷力不另沒收外，其餘槍彈均屬違禁物，爰依刑法第38條 第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第305條、第38條第1項第 1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木
法 官 何方興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未
敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 劉妙娘
中 華 民 國 95 年 1 月 2 日附錄：論罪科刑法條全文
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
刑法第28條：
2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。
刑法第55條：
一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。
刑法第38條第1項第1款：
左列之物沒收之：
一 違禁物。
前項第1款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。