臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上字第43號
上 訴 人 甲 ○
訴訟代理人 洪梅芬 律師
李季錦 律師
李佳冠 律師
被 上訴人 臺南市政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃紹文 律師
徐美玉 律師
黃溫信 律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年7 月
14日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度重訴更㈠字第2 號）
，提起上訴，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原審判決廢棄。
（二）先位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）9, 200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈡上訴費用由被上訴人負擔。㈢准 供擔保宣告假執行。
（三）備位聲明：㈠被上訴人應依兩造於民國（下同）88年 6 月17日，訂立之臺南市「公五」小東超級市場終止獎投 契約及價購補償協議書第4 條約定，將座落臺南市○○ 段813、824 地號土地內建築物之價購金額115,000,000 元之預算，在本案判決確定後送交臺南市議會最近一期 會期審查。㈡上訴費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）先位聲明部分：
⒈上訴人與被上訴人所簽訂系爭協議書之第4條所約定「『 該協議價購金額』由甲方（被上訴人）向省政府函請釋示 無疑」之條件早已成就：
⑴系爭協議書係於被上訴人函送上級機關釋示無疑後始簽 訂：
①上開系爭協議書第4 條約定，係約定兩造於系爭協議 書內約定115,000,000 元之「協議價購金額」部分， 由被上訴人向臺灣省政府釋示無疑者而言，此為兩造
當事人訂立系爭協議書之真意，不得反捨契約文字而 變更為曲解。
②被上訴人為確定協議價購之程序合法，乃於87年12月 11日發函予上級機關即臺灣省政府，詢問辦理程序是 否可行。臺灣省政府於88年1月5日回函，謂被上訴人 可「本於職權逕行核處」。被上訴人接獲上開函文後 ，於88年6 月11日再函臺灣省政府，告知被上訴人就 該案將如下處理：「地上之建築物處理應依『臺灣省 獎勵興辦公共設施辦法』第18條第2 項、第20條規定 ，及本府簽訂之『興辦臺南市小東超級市場契約書』 有關規定，本於職權逕行核處。」爾後被上訴人始與 上訴人於88年6 月17日簽訂系爭協議書，足證被上訴 人就此部分辦理程序已無疑議。
③因被上訴人於該函中另詢及「依上述辦法（系爭協議 書第4 條約定之『臺南市興辦公共工程拆遷改良補償 及救濟金發給辦法』）及契約書內容規定，對其建築 物依資產重估價格予以補償，惟經查該辦法、契約書 內容並無條件如何予以資產重估，是以被上訴人仍遵 臺灣省政府前函所示，本於職權將該地下建築物交由 具公信力之第三者辦理現值鑑定（經被上訴人會議結 論交由中國生產力中心辦理）。而依此方式辦理是否 符合臺灣省政府前函所示之方式？仍請惠予釋示」故 參諸系爭協議書所載「該協議價購金額由甲方向省政 府函請釋示無疑後」之文字，顯係要函請臺灣省政府 釋示者，僅係將地下建物交由具有公信力之第三者辦 理現值鑑定所得之「價購金額」，是否為臺灣省政府 同意？
④嗣因精省之故，臺灣省政府之業務移由內政部辦理， 內政部另於88年9 月30日回函請被上訴人「本於職權 逕行核處」，業已同意被上訴人於上函所敘之辦理方 式，並無任何反對之意思。且內政部之回函明確指出 研商對象為「都市計畫法第54條有關資產重估價格價 額執行疑義」，亦證本件函請上級機關釋示之對象， 僅在於協議價購之金額多寡而已，足證被上訴人之辦 理程序已無疑義，內政部不得再另以函釋解釋本件協 議價購程序並非無疑，否則將牴觸「禁反言原則」而 侵害人民權利。被上訴人亦不得再藉口未取得上級機 關之釋示無疑，拒絕履行系爭協議書。
⑵系爭協議價購金額並無適用法令違誤之情，且業經監察 院及上級機關釋示無疑：
①本案據監察院調查結果，認「系爭『公五』用地並非 不得由臺南市政府以價購方式取得，而該府辦理土地 及其地下層建物之補償協議，亦難謂有疏失。」換言 之，即認系爭「公五」用地得由被上訴人依價購方式 取得。是系爭協議書之訂立（包括協議書本身及價購 金額在內）全無任何違法之處，業經上級機關及監察 院釋示無疑。況臺南市小東超級市場有於75年8月8日 取得使用執照，被上訴人與上訴人協議以價購方式取 得，業經被上訴人函詢上級機關釋示無疑，於情於法 均無違背。尤以上訴人為維環境衛生及公共安全等社 會問題，自行花費勞力、時間、費用去打官司替被上 訴人討還土地及解決攤販問題，上訴人如此誠信履行 契約，被上訴人竟片面主張毀約拒絕履約，顯已違反 私法帝王條款之誠信原則。
②上開臺灣省政府88年1月5日回函：「本案如經貴府查 認興辦公共設施人違反獎勵興辦公共設施辦法及契約 書規定，欲終止原契約，其用地上之建築物處理請依 『臺灣獎勵興辦公共設施辦法』第18條第2 項、第20 條規定及貴府簽訂之『興辦臺南市小東超級市場契約 書』有關規定，本於職權逕行核處。」
③88年 6月11日，被上訴人就價購金額一事，函請內政 部會商，經內政部於88年9 月16日召開會議研商「都 市計畫法第54條有關資產重估價額執行疑義」，依該 次會商結論㈡「本案獲准投資辦理都市計畫事業之土 地為私有土地，如無法繼續經營者，其土地及建築物 之處理，仍請臺南市政府及基隆市政府依臺灣省獎勵 興辦公共設施辦法第18條及第20條規定，本於職權逕 行核處。」另按被上訴人就系爭建物之協議價購價格 於88年6 月11日函釋中，亦明載：「本案本府依上述 辦法及契約書內容規定，對其建築物依資產重估價格 予以補償，……，是以本府仍遵貴府前函，本於職權 將該地下建築物交由具公信力之第三者辦理現值鑑定 （經本府會議結論交由中國生產力中心辦理）」，並 經臺灣省政府函釋「本於職權逕行核處」，顯見本件 系爭協議價購金額，係經具公信力之第三者依資產重 估方式予以鑑定，並經上級機關釋示無疑。是被上訴 人現主張系爭協議價購金額僅依「臺南市興辦公共工 程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」而定，顯 與上開被上訴人所為之函釋相違，並不足採。
④因臺灣省政府已經向被上訴人函釋表示，就「公五」
公園用地上之地上物處理，得本於職權逕行核處，被 上訴人乃依「臺南市興辦公共工程拆除改良補償及救 濟金發給辦法」之中等價格估計「公五」公園用地上 之建物價值為119,396,815 元；除外亦另委託專業之 資產鑑定機構財團法人中國生產力中心鑑定上開地上 物之價值，依該公司之「土地及建物時值勘估報告」 （下稱勘估報告），地上物價值為116,872,434 元， 故被上訴人本於職權於88年6 月17日訂立系爭協議書 時，與上訴人協議地上物價購金額為115,000,000 元 ，價購價額低於被上訴人自己之估價及財團法人中國 生產力中心之鑑定。
⑤兩造簽訂系爭協議書後，被上訴人於88年6 月28日發 文予臺灣省政府主計處，詢問本件價購金額，可否委 由具公信力之第三者辦理資產重估，經該處回函表示 ：「……本案似屬公務機關價購私有市場等涉及兩造 雙方權宜事宜，仍請貴府就主管機關立場審酌實際狀 況及有關規定本於權責卓處。」
⑥被上訴人既已本於職權依「臺南市興辦公共工程拆遷 建築改良補償及救濟金發給辦法」重估地上物價值， 又委託專業機構鑑定地上建物之時價，又參考上開重 估價值及鑑定之時價，與上訴人達成協議價購金額， 被上訴人自應受該協議價購金額拘束，不得再藉口要 請示上級機關。
⑦所謂「本於職權逕行核處」、「本於權責卓處」之意 ，均係指由被上訴人本於職權即有裁量權限而獨立認 定，無須經上級機關之同意，即業經上級機關釋示並 無疑義（高等行政法院92年訴字第572 號判決、92年 訴字第238 號判決參照），是本案協議金額既已經臺 灣省政府及內政部上開函釋表示得由被上訴人本於職 權核處，被上訴人自係依上開函釋依其職權獨立認定 ，無須再經上級機關之同意，則上級機關就該購價金 額業已釋示明確並無疑問，亦即已成就系爭協議書第 4 條「向臺灣省政府函請釋示無疑」之條件。原判決 認定「由上開文義觀之，省政府或內政部係要被告本 於職權予以核處，並非認該價購金額已無誤」之事實 ，顯有違誤。
⑧退步言，縱如原判決以「內政部於94年4月3日臺90內 營字第 0094652號函：『……貴市興辦公共工程拆遷 物改良物補償及救濟金發給辦法，是為執行都市計畫 法第49條第1項後段規定而訂定，其適用對象為都市
計畫法規劃之公共設施保留地上原有建築改良物；而 非本案公共設施用地獎勵投資所興建之建築物；又上 開都市計畫法所訂之建築物補償標準為重建價格，亦 與前述臺灣省獎勵興辦公共設施辦法所定之資產重估 價格有別不能混為一談。』。內政部90年11月21日臺 90 內營字第9015129號函闡示：『臺灣省獎勵興辦公 共設施辦法第18條第2項所訂之建築物資產重估價格 ，應係指建築物之現值而言，應以建築物重建價格扣 除建築物折舊額為準』」（見原判決書第26、27頁） 為由，認系爭協議書中建物價購金額之計算基準於法 令依據上顯有錯誤，當然非釋示無疑（本案應適用臺 灣省獎勵興辦公共設施辦法第20條規定，並非適用第 18條第2項規定，蓋本案並無第18條第1項所規定之終 止契約之情事）。本件原協議價購金額，係依「臺南 市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦 法」及中國生產力中心之勘估報告，兩種標準為基礎 計算而得，並非僅憑單一標準，且按中國生產力中心 之勘估報告，亦係以臺灣省獎勵興辦公共設施辦法第 18條第 2項所定之「建築物資產重估價格」建築物重 建價格扣除建築物折舊額之計算方式，作為其勘估標 準，顯係依循上開內政部函所揭示之適用法令之計算 方式，並無原判決所謂僅係依「臺南市興辦公共工程 拆遷建築改良物補償獎勵興辦公共設施辦法」之法令 適用依據錯誤之情事。又按該勘估報告係依「臺灣省 獎勵興辦公共設施辦法」而為，依該辦法第20條第2 項規定，須經被上訴人依資產重估價格予以補償後， 另行公告徵求他人投資經營或由縣（市）政府或鄉（ 鎮、市）公所自行經營（參照上開勘估報告第 9頁） 。是本件協議價購金額已將系爭建物地面上攤販林立 ，及被上訴人是否自行經營或徵求他人經營可能性之 情形均考量在內，顯見被上訴人所述不實，不足採信 。
⑨上揭內政部90年4月3日臺90內營字第0094652號函第4 點亦明確指出：「至於所報本案建物協議價購金是否 適宜乙節，……，請本於職權核處。」顯見就本案建 物協議價購金內政部業已請被上訴人本於職權核處， 亦證系爭協議書第4條約定「該協議價購金額由甲方 向省政府函請釋示無疑」之條件業已成就。
⑩被上訴人主張本件協議價購金額並未考量自行經營或 徵求他人經營之可能性，及系爭建物地面上攤販林立
，管理不佳之情形，造成本件協議價購金額仍有疑義 。然中國生產力中心斟酌系爭建物之價值的勘估報告 中已明確斟酌，㈣標的現況：……，管理狀況不佳， ……，反倒是標的地面白日多為臨時攤販聚集地，並 搭棚營業（見財團法人中國生產力中心勘估報告第10 頁）等語。因此，被上訴人決定本件協議價購金額時 ，已考量系爭建物地面上的攤販，況被上訴人亦可行 使公權力對地面攤販予以安置或取締。
⑪系爭建物係作為超級市場之用為特殊改良物，所建之 建築物自不能與一般建築物相比擬，故就系爭建物之 協議價購金額當不能以一般建築物所用之「重建價格 」作為參考依據。是被上訴人另以具公信力之第三者 ，就系爭建物以「資產重估價格」之方式勘估協議價 購金額，並經其上級機關釋示無疑，顯見並無原判決 所指適用法令違誤而有疑義之情形，亦即「『該協議 價購金額』由甲方向省政府函請釋示無疑」之條件早 已成就。
⑶本件並無臺灣省獎勵興辦公共設施辦法第18條第1 項所 規定終止契約，及興辦臺南市小東超級市場契約書（下 稱系爭契約書）第3 條規定之情事：
①內政部90年11月21日臺90內營字第9015129 號函中之 說明㈡第2 點指出：「本案公園公共設施並未依規定 興建，其撤銷核准及終止契約，應依臺灣省獎勵興辦 公共設施辦法第18條規定辦理。」但按臺灣省獎勵興 辦公共設施辦法第18條第1 項規定：「投資人經核准 投資興辦公共設施，未依前條第1 項規定期限簽訂契 約繳納保證金者，應撤銷核准，已簽訂契約而有左列 情事之一者，終止契約：未依約開工或竣工者。 工程無故停工逾3 個月者。擅自變更事業計畫者。 」系爭協議書中並無明文約定上訴人需興建公共設施 ，且上訴人就系爭建物已取得使用執照，實無上開條 文所指應撤銷核准終止契約之情事。
②系爭契約書第3 條約定：「乙方應於建築執照核准之 日起3 個月內開工，並於建照規定竣工期限內完工， 如乙方未依約開工或竣工，甲方得逕予撤銷乙方投資 核准終止契約外，已繳之保證金由甲方沒入，並自終 止契約日起1 年內不得申請投資興辦其他公共設施。 其已施工之建築物並應限期自行拆除；逾期不為改善 者，由甲方代為拆除，所需費用由乙方負擔，前項限 期拆除之建築物，保證人應負連帶責任，並放棄先訴
抗辯權，乙方如能覓致他人繼續投資興辦，經甲方核 准後得免拆除。」本件小東超級市場並無系爭契約書 第3 條所約定之未依約開工或竣工之情事。故內政部 上開函釋認本件應依臺灣省獎勵興辦公共設施辦法第 18條規定，撤銷核准及終止契約，與事實不符顯有違 誤。
⑷本件係臺灣省獎勵興辦公共設施辦法第20條第2 項所定 ，因經營不善經限期改善仍不為改善而經終止契約後， 依「資產重估方式」計算協議價購金額：
①承前所述，本件無臺灣省獎勵興辦公共設施辦法第18 條及系爭契約書第3 條規定之適用。本件係因經營不 善之原因，經被上訴人終止契約，而依「資產重估價 格」予以補償，是本件應適用臺灣省獎勵興辦公共設 施辦法第20條第2項及系爭契約書第4條之規定。此有 被上訴人86年10月17日所發之函文中載明：「本案經 查係為本市『公五』公園用地，……，惟因經營不善 ……，予以辦理協議價購。」及被上訴人87年12月11 日87南市建農字第40555號函可稽。
②本件原協議價購金額，係參考「臺南市興辦公共工程 拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」及「中國生 產力中心之估勘報告」兩種標準為基礎計算，兩造依 照私法自治精神相互協商而定。是上開辦法所提供價 購金額僅供兩造磋商買賣價金參考之用，並非作為協 議價購金額之依據。
③中國生產力中心之估勘報告，係以臺灣省獎勵興辦公 共設施辦法第20條第2 項所定之「建築物資產重估價 格」，即建築物重建價格扣除建築物折舊額之計算方 式。此可從該報告載明：「本案在推估最終決定價格 時，擬以概算法55%，毛算法45%之權重比例加以評估 ，故最終價格為50000×55%＋66402×45%＝57380. 9 （元）以57400 元計算。再針對其已使用年限計算其 建物現值（殘值）則為：折舊率＝（50年－已使用年 數）／50年（依87年修正後之耐用年數）＝（50-12. 67）/50＝37.33/50＝74.66% 建物現值＝最終價格× 折舊率×面積＝57400×74.66%×2727.17＝00000000 0 元，故本案建物時值總價為新臺幣116,872,434.00 元。」（見上開勘估報告第24頁）。雙方再據此協議 得到協議書之價購金額計115,000,000 元。被上訴人 與上訴人協議價購之金額顯係依循內政部90年4月3日 臺90內營字第 9004652號函、90年11月21日臺90內營
字第9015129號函所載之法令，並無原判決所謂法令 適用依據錯誤之情事。
⒉系爭協議書所約定「向省政府函請釋示無疑」之條件業已 成就，被上訴人係以不正當之行為阻卻「送議會審查之價 購預算」條件之成就：
⑴按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為， 阻礙條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1 項明文。
⑵被上訴人先則一再拖延遲不履行系爭協議書，嗣竟明白 表示拒絕履行，自係以不正當之行為阻卻「送議會審查 價購預算」條件之成就：因被上訴人拖延不履行系爭協 議書，上訴人乃一再發函促請被上訴人迅將該筆價購預 算送請議會審查。詎於90年4月3日，內政部回函對協議 價購金額函釋已無疑義後，被上訴人本應立即將預算送 請議會審查，惟被上訴人仍遲不作為。嗣為促請被上訴 人履約，上訴人續於91年9 月23日再度發函促請被上訴 人依系爭協議書履行。乃被上訴人拖延數年後，竟然於 91年12月12日，忽翻異前詞，表示上訴人非為「公五」 小東超級市場獎投契約之合法承受人，故被上訴人並無 依系爭協議書之約定，補償予上訴人之義務，而片面毀 約拒絕履行系爭協議書。
⑶被上訴人先前之一再拖延，已屬故意違約而以不正當之 行為阻礙條件之成就；惟先前被上訴人均稱是上級機關 就協議價購金額並非「釋示無疑」，故停止條件尚未成 就。此後則明白向上訴人表示毀約之意圖，拒絕履行契 約，自不可能會再履行將系爭建物價購預算送議會審查 之條件；而將建物價購預算送交議會審查此一條件，又 僅係身為臺南市政府之被上訴人所能履行者，並無其他 人可以代為之，該條件又無被上訴人不能履行之情事存 在，被上訴人故不履行，自係以不正當行為阻卻「送議 會審查價購預算」條件之成就。且被上訴人並未具有主 張契約無效或得解除契約之合法事由，其拒絕履行之行 為，同時表明了其不可能也不願意依約將預算送請議會 審查，確為故意使契約條件不成就，揆諸上揭條文，於 法律效果上即應視為契約之停止條件成就，被上訴人應 給付如先位上訴聲明之建物價購金額予上訴人。原判決 未察，逕以「省政府函請釋示無疑」之條件，顯未成就 ，被上訴人自無將建物價購預算送請議會審查之理，是 被上訴人並無故意阻礙「送議會審查價購預算」條件成 就之情，顯有違誤。
⑷另系爭協議書係於88年6 月17日簽訂，亦即於被上訴人 函請省政府釋示相關疑義後所簽訂，故系爭協議書之價 購金額，業經上級機關釋示無疑後，由被上訴人與上訴 人共同約定，被上訴人自應受業經上級機關釋示無遺之 拘束，不得再以欲向上級機關函釋為由，拒絕將價購預 算送請議會審查，是被上訴人顯有故意阻礙「送議會審 查價購預算」條件成就之情。
⒊內政部解釋不能干涉具私法自治原則之民事法律關係： ⑴本件係屬一私法事件，業經高雄高等行政法院92年度訴 字第154 號確定裁定及原審法院認定無疑。被上訴人前 於高雄高等行政法院上揭案件時，即辯稱本件屬私法事 件，現又於本件審理時辯稱本件為公法事件，顯見其主 張矛盾藐視司法為甚。
⑵依兩造當事人所簽訂之系爭協議書第4 條所約定之價購 金額，係依據「私法自治原則」而訂定，為當事人契約 自由、私法自治原則之體現，當事人秉其自主原則而簽 訂系爭協議書，均應同受該協議價購金額約定之拘束， 法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93 年臺上字第909號及92年臺上字第2374號判決參照）。 ⑶從而內政部之解釋即應尊重當事人秉持「私法自治原則 」所訂定之系爭協議書相關約定，仍應以該契約約定之 具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，另事 他求，以免牴觸私法自治原則之意旨。
（二）備位聲明部分：系爭協議書所約定「向省政府函請釋示無 疑」之條件既已成就，被上訴人即應將該建物價購預算送 議會審查：
⒈上訴人請求被上訴人應將系爭價購契約之預算送議會審查 ，猶如戶籍登記之聲請，非不得作為私法上之給付而提起 給付之訴（最高法院49年臺上字第1014號判例意旨參照） 。按民法第199條第1、2 項規定：「債權人基於債之關係 ，得向債務人請求給付。」、「給付不以有財產價格者為 限。」又債務人之給付行為，只要該給付為「合法」、「 可能」並「可得確定」時，即無不可，故不論債務人之給 付行為，係屬私法上之行為，或公法上之行為，或單純的 事實行為，均無不可。本件上訴人請求被上訴人將價購預 算提送議會審查之給付行為，固為被上訴人機關之公法上 行為，然並無違反公序良俗，上訴人為一私人，本身並無 提送預算請求議會審查之權，但該項公法上之行為既經兩 造於協議書內加以約定，而成為私法契約之給付內容，該 項公法上之行為，即成為被上訴人依協議書（私法契約）
應盡之義務，上訴人自得依該協議書請求被上訴人為該項 給付行為。
⒉被上訴人就協議書第2條所約定之土地協議價購款，第2期 與第3 期款業已依照協議書之約定提交議會審查通過後支 付予上訴人，則提交議會審查之給付行為，絕無不合法、 不可能或不確定之情，參照上開最高法院判例意旨，上訴 人有私法上之請求權，得請求被上訴人依兩造之協議書履 行，將地上物協議價購預算提送議會審查。
⒊系爭協議書所約定「向省政府函請釋示無疑」之條件既已 成就，是「建物價購預算送請議會審查通過」之先決條件 ，即「省政府函請釋示無疑」之條件既已成就，則被上訴 人自有將「建物價購預算送請議會審查通過」之義務。原 判決未察，逕以「省政府函請釋示無疑」之條件，顯未成 就，則被上訴人自無將建物價購預算送請議會審查之義務 ，顯有違誤。
（三）被上訴人履行契約，不僅與公益性原則相符，且為「社會 正義」所必要：
⒈按行政機關所為之行政行為，需具有行政目的，且其手段 必須與此行政目的相關聯，行政程序法第4 條定有明文。 ⒉依監察院對被上訴人之糾正文載：「衡諸首揭規定，系爭 『公五』用地並非不得由臺南市政府以價購方式取得，而 該府辦理土地及其地下層建物之補償協議，亦難謂有違失 。」但被上訴人空口以協議價購金額尚未經上級機關釋示 無疑遲不履約，造成系爭建物地面上之攤販林立、缺乏管 理，至今仍無法獲得安置，該等攤販屢屢對上訴人依法強 制執行之行為，進行抗爭之活動，致上訴人之財產權益受 損甚鉅，顯然被上訴人不履行協議價購，不僅不符誠信原 則，亦未符公益性原則。若被上訴人履行契約，上揭問題 即可獲得抒解，不僅與兩造當事人契約真意相符，亦充分 表現「社會正義」之意旨。
⒊又系爭建物係臺南市設○○○道之超級市場，對於進出貨 車卸貨十分便利，較一般之超級市場，更具超級市場之機 能，被上訴人價購後，可以提供臺南市民更好之採買市場 。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺南市「公五」 小東超級市場終止獎投契約及價購補償協議書、臺灣省政府 88年1月5日函、被上訴人87年12月11日函、86年10月17日函 、87年12月11日87南市建農字第40554號函、及88年6月11日 函、內政部88年9月30日函及90年4月 3日函、監察院調查意 見、臺灣省政府88年 6月30日函、系爭契約書、中國生產力
中心所作土地及建物時值勘估報告、最高法院93年臺上字第 909號、及92年臺上字第2374號判決各影本1份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用 由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）本件係屬公法爭議，普通法院無審判權。本件先位之訴屬 公法上之金錢給付爭議，臺灣省獎勵興辦公共設施辦法， 係為達到獎勵興辦公共設施之行政目的，由臺灣省政府依 都市計畫法第30條規定所訂定，民眾依此辦法申請興辦公 共設施，應依該辦法檢送相關之投資申請資料與文件，向 各該管政府申請（第7條第1項、第3項：第1項、獎勵投資 興辦之公共設施……由縣市政府公告者，向縣市政府申請 核准。……第3 項、前項申請書應檢附左列文件及圖說。 一……。）㈠金融機構存款證明文件或政府發行之公債券 。㈡成本分析：含土地及地上物拆遷補償費概算書、工程 概算書、收支預算書。㈢事業計畫書（包括財物計畫、工 程計畫、營運計畫），於興辦時應繳納保證金（第17條） 、政府應配合相關設施之優先興修（第12條），且於過程 中進行查核指導與監督並得為終止之處分（第18條、第20 條），故乃係經過行政程序之多重審核，申請人始能獲得 此一興辦之權利，再參酌都市計畫法第54條，於公有公共 設施土地上取得都市計畫事業之興辦權，並取得土地之租 用權者，不得將其租用權轉租。可見不論係在公有土地或 私有公共設施土地上興辦事業，基於所簽訂契約之信賴性 及專屬性，顯不得加以移轉，否則即有違政府部門依法公 告審核之旨意，並將無法掌握公共設施興辦管理之推動。 基此關於依臺灣省獎勵興辦公共設施辦法所簽訂之獎投契 約，實具有特定之行政目的（興辦公共設施），且包含有 行政高權措施之義務條款，故本件契約顯係為達公共行政 目的而簽訂，且以都市計劃法委任立法之臺灣省獎勵興辦 公共設施辦法為其重要之指導法規，其法律關係至少一方 是由公權力主體以高權主體之功能參與，依特別法說，其 法律關係應具有公法之特質，故關於因而產生之獎投契約 終止後所生之補償爭議，自與公共設施土地之徵收補償同 具有公法之性質，關於系爭建物之價購補償，參照學者林 明鏘所著之行政契約論文影本，依其見解如見諸於都市計 劃法、區域計劃法內有關補償金額之協議，應屬「徵收契 約」之類型，應為公法關係。本件兩造協議既係依據都市 計劃法授權訂定之臺灣省獎勵興辦公共設施辦法辦理，自
亦具有公法之性質，不論稱之為徵收契約或補償協議，均 認係屬公法之爭議，故本件上訴人先位之訴部分，非屬私 法爭議，鈞院顯亦無審判權。又後位之訴部分，上訴人係 請求被上訴人將預算送市議會審查，此為公法上之行政行 為，上訴人所訴求者乃行政行為之給付，自應由行政法院 審理。
（二）上訴人並非獎投契約之當事人，並未承擔契約，非合法終 止契約之當事人：
⒈上訴人取得系爭吳文欽依獎投契約興建之地下層建物所有 權，並非直接由吳文欽所取得，而係於87年7 月26日與訴 外人邱文福訂約，以總價350,000,000 元（含土地及地上 及地下系爭建物）購得，此有不動產買賣合約書可按，故 上訴人僅係單純取得土地及建物之所有權，並非獎投契約 之當事人。
⒉兩造之終止及價購補償協議書，係於88年6 月17日簽訂， 自該檢討會紀錄所載之時間至協議書訂定日止，上訴人亦 從未曾向被上訴人提及承擔獎投契約之情事，且按契約承 擔，原則上須由原契約各當事人與第三人之三面契約為之 （參鄭玉波著民法債篇總論第455 頁），如上訴人主張已 因契約承擔為獎投契約之當事人，此部分自應由上訴人提 相關之申請及書面資料負舉證責任。被上訴人雖於訂定協 議書時未通知契約當事人吳文欽並對之為終止意思表示， 但此係被上訴人承辦人員之疏失，但上訴人並不因此即成 為契約之當事人。
⒊訂立協議書後臺南市政府財政局，於88年6 月22日內部行 文建設局時，即提出終止契約應向契約當事人即吳文欽為 之意見，即可見當時上訴人並非契約當事人，嗣於被上訴 人內部尤其係法制單位亦對此提出疑義，故本件關於終止 獎投契約後價購補償地下建物之部分確仍有許多爭議，本 件由於補償之金額高達億元（遠高於原興建價格），所謂 資產重估之程序亦乏完整之法規依據，被上訴人不得不慎 重為之請求釋示，絕非如上訴人所言有意拖延。（三）系爭地下建物之價購，約定「協議價購金額由被上訴人向 省政府函請釋示無疑」之意義，及被上訴人有無以不正當 方法阻礙補償金條件成就之爭議：
⒈民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事 人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就 。」依此規定，足見除須有故意促其條件不成就之行為外 ，尚須該行為為不正當，始得視為條件不成就（最高法院 84年臺上字第2461號判決參照）。被上訴人雖於88年6 月
17日與上訴人簽訂「臺南市『公五』小東超級市場終止獎 投契約及價購補償協議書」，其第3 條約定：「小東超級 市場之建築物部分，甲方（被上訴人）僅就臺南市○○路 82號地下層（建物登記謄本北區○○段00889 號，南工字 第88922 號）依臺灣省獎勵興辦公共設施辦法合法申請建 築，領有使用執照部分予以價購補償，其餘建物部分乙方 （上訴人）應自行解決紛爭後，予以拆除。」第4 條約定 ：「前條（第3 條）甲方應價購補償之建物含附屬建物面 積合計9,026.34平方公尺，其價購金額如依臺南市興辦公 共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法之中等價格 計算為119,396,815 元，如依財團法人中國生產力中心『 土地及建物時值勘估報告』之勘估金額為116,872,434 元 正，經甲乙雙方協議新臺幣115,000,000 元整，該協議價 購金額由甲方向省政府函請釋示無疑後，並將該建物價購 預算經議會審查通過後20日內，支付80% 價款予乙方，乙 方並於收到該筆價款後20日內，於清償塗銷他項權利設定 後，將建物產權移轉於甲方；乙方將前條所述應拆除之其 餘建物部分完成拆除工作並將地面部分完成公園綠化後， 甲方另行支付其餘20% 價款」，但該條件內容既已敘明「 該協議價購金額必須向省政府函請釋示無疑後，並將該建
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