臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第276號
抗 告 人 甲○○○○○○○○
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張天良 律師
複 代理人 許世烜 律師
相 對 人 丙○○
上列抗告人因與相對人間請求履行債務事件，對於中華民國94年
3月31日臺灣臺南地方法院92年度訴字第1561號裁定提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件原告即抗告人於原審法院起訴意旨略以： ㈠、被告即相對人丙○○為抗告人甲○○○○○○○○之前任 管理人，抗告人於民國（下同）89年11月25日召開第一次 信徒大會時，相對人表示要辭去管理人職務，並將移交清 冊分發予會議之信徒，抗告人於90年1月15日再召開第二 次信徒大會時，信徒大會追認相對人之辭職，改選乙○○ 為新任管理人，並決議應於同年農曆一月底以前，辦理移 交廟務及財物，惟相對人一直未移交廟務及財物，抗告人 乃以乙○○為法定代理人，向原審法院提起90年度訴字第 1965號民事訴訟，請求確認兩造間管理人之委任關係不存 在，並請求相對人應交出收支帳簿不得執行廟務，經原審 法院於91年12月19日判決抗告人勝訴（見原審卷23至31頁 ），嗣於92年6月17日經本院92年度上易字第103號，以相 對人尚未辭去管理人職務為理由，改判抗告人敗訴確定（ 見原審卷62至74頁）。然抗告人嗣後業已改選乙○○為新 任管理人，相對人卻依然未移交廟務，而有侵占抗告人財 產之事實，爰依委任及侵權行為法律關係，提起本件訴訟 。並聲明：⒈相對人應給付抗告人新台幣（下同）14,752 ,800元及自92年5月26日起，按週年利率百分之5計算之利 息，⒉相對人應給付抗告人金牌重量6,182.1576錢，其黃 金純度為百分之99.99，若未有實物，應按時價折算9,953 ,274元，⒊抗告人願供擔保，請准宣告假執行（見原審卷 271頁）。
㈡、抗告人於92年9月18日提起本件訴訟後，已於92年11月1日 召開信徒臨時大會，經多數信徒決議解除被告之管理人職 務（即終止委任關係），並重新改選乙○○為抗告人之新 任管理人，則抗告人之現任管理人即為乙○○，故抗告人
已補正起訴時法定代理權之欠缺。
㈢、相對人未召開徒信大會選任管理委員，致抗告人迄無管理 委員會，則抗告人即無管理委員會可召開信徒大會，此依 組織章程第37條規定：「委員會無由未依章程第30條、第 34條規定召開會議時，經全體信徒代表1/5以上之連署， 推舉召集人報請主管機關核准備查後，逕行召開之」，故 抗告人經1/5以上之信徒連署請求台南縣政府命相對人召 開信徒大會。台南縣政府於92年11月18日發函通知相對人 應於3個月內召開信徒大會，並告知相對人若未於3個月內 召開者，即得由連署信徒逕推選召集人召開（見原審卷 164頁），故信徒透過台南縣政府之發函通知，亦發生信 徒通知相對人召開信徒大會之效力，嗣相對人並未於3個 月內召開信徒大會，信徒乙○○乃於93年2月22日通知全 體信徒訂於93年3月10日召開信徒大會（見原審卷165、16 6頁），又信徒林水山等9人又於93年2月22日函請台南縣 政府派員列席該信徒大會（見原審卷167、168頁），此經 信徒於93年3月10日召開信徒大會，議決解除相對人之管 理人職務，再選任乙○○為抗告人之新任管理人（見原審 卷169至171頁），抗告人隨於93年3月11日將會議記錄送 予台南縣政府備查（見原審卷175、176頁），台南縣政府 亦於93年4月7日發文通知准予備查（見原審卷185、186頁 ）。故縱認抗告人上開92年11月1日之信徒大會決議無效 ，惟依93年3月10日之信徒大會決議，相對人也已非抗告 人之管理人，從而，抗告人之管理人即為乙○○，故抗告 人之法定代理權已因事後補正而無欠缺，本件起訴程序並 無欠缺。
二、原審法院裁定以：
㈠、按原告或被告未由法定代理人合法代理，且未於審判長所 定期間內補正者，法院應以裁定駁回之，為民事訴訟法第 249條第1項第4款所明定。惟法定代理權有無欠缺，不問 訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職 權調查之，經調查結果，倘認其不備此項要件，除其情形 可以補正並經補正者外，依同法第249條第1項前段規定， 法院應以裁定駁回其訴，如法院以其為當事人之法定代理 人對之為裁判，即與民事訴訟法第469條第4款所定當事人 於訴訟未經合法代理之情形相當，其裁判當然為違背法令 （參照最高法院88年度台抗字第68號、87年度台抗字第13 1號、83年度台抗字第414號裁判意旨）。 ㈡、次按寺廟是否具有法人人格，法律固無明文規定，而依最 高法院43年台上字第143號判例闡釋之意旨：「被上訴人
係某某兩村人民所組織之寺廟，既有一定之辦事處及獨立 之財產，與乎一定之目的，核與民事訴訟法第40條第3項 所稱之非法人之團體相當，原審依其管理章程記載內容， 逕列其機構名稱為當事人，而以其管理人為法定代理人， 於法尚無不合」等語，故寺廟就其在社會上存在意義言， 既已脫離其捐助人或信徒而有獨立財產，為達成其一定目 的之必要範圍內，為一切法律行為，擔當相當於自然人之 一般社會作用，且具有為權利義務主體之社會價值，甚至 揆諸監督寺廟條例第1、5、6條所載：「凡有僧道住持之 宗教上建築物，不論用何名稱，均為寺廟」，「寺廟財產 及法物，應向該管地方官署呈請登記」，「寺廟財產及法 物為寺廟所有，由住持管理。」等文義，不惟承認寺廟得 對財產享有所有權，更承認其有權利能力。查抗告人創立 於清朝道光24年，復於52年間改建完成，嗣相對人經當地 信眾推舉擔任抗告人之管理人，抗告人亦擁有獨立之財產 ，並向管理機關台南縣政府辦理寺廟登記在案，此為兩造 所不爭，且有原審法院依職權向台南縣政府調取抗告人之 寺廟登記證書及信徒名冊各1件在卷可稽（見原審卷84至8 7頁），準此，抗告人乃係未經辦理法人登記之寺廟，而 為一非法人團體無疑；又非法人團體，設有代表人或管理 人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文 ，此項代表人或管理人為該團體與人涉訟，自應以該團體 為當事人，而由此項代表人或管理人為其法定代理人，準 此，本件係信徒乙○○以其為抗告人之新任管理人，代理 抗告人對相對人提起本件訴訟，但相對人則以伊仍為抗告 人之管理人始有合法代理權，並認抗告人之本件起訴未經 合法代理，從而，本件自應審究抗告人之法定代理權有無 欠缺？此不問訴訟程度如何，原審法院自應先依職權調查 。
㈢、抗告人於92年9月18日提起本件訴訟，未經合法代理部分： ⒈按民事訴訟法第400條第1項所定訴訟標的於確定之終局判 決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律 關係，更行起訴，或謂訴訟標的之法律關係，於確定之終 局判決經中間裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果 為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判 力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論前所提出或得提出 而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之 主張者，均係指訴訟標的之法律關係之既判力而言；但法 院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人 辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出
新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就 該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院 判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，亦即，判 決已就前提法律關係之存否為判斷，而為訴訟標的之法律 關係之發生，復以前提關係為基礎，則判決理由就該前提 法律關係之存否所為之判斷，幾與就為訴訟標的之法律關 係加以裁判無異，當事人均應受其判斷之拘束，始符民事 訴訟法上之誠信原則（參照最高法院88年度台上字第557 號、2230號、93年度台上字第2471號判決意旨）。 ⒉查抗告人前以乙○○為法定代理人，主張相對人於89年11 月25日召開抗告人信徒大會時，表示要辭去管理人之職務 ，嗣於90年1月15日抗告人再召開信徒大會時，信徒大會 推選乙○○為新任管理人，則抗告人現任管理人為乙○○ ，因而訴請確認「相對人為抗告人寺廟管理人」之委任關 係不存在；相對人應將抗告人之寺廟登記證及印章以及86 年、87年、88年、89年等4年之收支帳簿交付抗告人之法 定代理人乙○○，並停止執行抗告人寺廟之廟務一案，業 經本院於92年6月17日以92年度上易字第103號判決確定， 並於判決理由四㈢⒈認定：【89年11月25日大會係由上訴 人『丙○○』所召集及主持會議，90年1月15日大會亦係 先由『丙○○』所召集及主持會議，之後會場混亂，『丙 ○○』主張其已經宣散會，而『乙○○』主張信徒推舉程 英傑代替『丙○○』主持會議，並合法推舉『乙○○』為 新任管理人。然姑不論事後由程英傑主持之會議及該會議 推舉『乙○○』為新任管理人是否有效，唯『丙○○』既 然於90年1月15日大會開始時仍係被上訴人碧軒寺之管理 人，由其主持會議，則顯見89年11月25日大會時，縱然『 丙○○』有辭卸管理人之言辭，亦未為碧軒寺信徒大會所 接受，因而『丙○○』仍能合法召開90年1月15日大會。 反之，若『乙○○』主張『丙○○』於89年11月25日大會 已辭職，並非碧軒寺之管理人，則90年1月15日大會由『 丙○○』召集之會議，自亦不合法，同理，不合法之會議 所推舉之新管理人即『乙○○』，自亦不合法，因而不論 『丙○○』於89年11月25日大會是否確實有辭去管理人之 真意，90年1月15日大會所為推舉『乙○○』為新管理人 之決議，應屬無效，至為灼然】；同判決理由五亦認定： 【…丙○○於89年11月25日大會並未辭去碧軒寺管理人之 職務，且90年1月15日程英傑獨自召開會議所為推舉『乙 ○○』為新管理人之決議亦無效，因而被上訴人碧軒寺之 管理人仍為『丙○○』，若被上訴人欲行訴訟，亦應由『
丙○○』為法定代理人。從而，上訴人抗辯『乙○○』不 能代理被上訴人碧軒寺起訴，自屬可信】，此有該判決書 1件在卷可參（見原審卷71、74頁）。準此，抗告人迄至 本院92年度上易字第103號判決於92年6月17日判決確定止 ，其管理人仍為相對人一節，已為本院92年度上易字第10 3號確定判決，本於當事人辯論之結果而為判斷之事實， 並詳敍認定事實之依據及憑以認定之理由，且無顯然違背 法令之處，揆諸前揭判決意旨，此於同一當事人就該重要 爭點所提起之本件訴訟中，法院及當事人就該已經法院判 斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，是以，抗告 人迄至92年6月17日止，其合法之法定代理人仍為相對人 之情，已確定無訛，兩造均應受此判斷之拘束，應無疑義 。
⒊本院於92年6月17日以92年度上易字第103號確定判決，認 定相對人仍為抗告人之法定代理人等情，業如前述，又抗 告人係以乙○○為法定代理人，而於92年9月18日向原審 法院提起本件訴訟，有原審法院收狀章戳可憑（見原審卷 3頁），且抗告人自92年6月17日起至同年9月18日提起本 件訴訟止，並未再改選管理人，此為兩造所不爭，則抗告 人於提起本件訴訟時之管理人應仍為相對人無訛，茲抗告 人仍以乙○○為其法定代理人提起本件訴訟，則抗告人之 本件起訴即有未經合法代理之情，此亦為抗告人所肯認（ 見原審卷119、421頁），是相對人抗辯本件抗告人於起訴 時，未經合法代理等語，洵屬有據。
㈣、抗告人迄未補正法定代理權部分：
⒈按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理， 民法第1條定有明文。本件兩造固爭執抗告人於92年9月18 日提起本件訴訟後，先後於92年11月1日、93年3月10日召 開信徒大會，通過解除相對人之管理人職務，及改選乙○ ○為新任管理之決議內容，是否具有法律上效力，而得補 正本件抗告人於起訴時法定代理權之欠缺（按抗告人雖主 張僅以93年3月10日召開信徒大會決議內容，作為補正乙 ○○為抗告人法定代理人之依據（見原審卷390、420頁） ，惟法定代理權有無欠缺，本為法院依職權調查之事項， 是抗告人既於本件起訴後，先後92年11月1日、93年3月10 日召開信徒大會，並均決議解除相對人之管理人職務，改 選乙○○為新任管理人，原審法院自需就上開二次會議之 決議內容，是否具有法律上效力，一併審酌），惟與寺廟 組織相關之法規即監督寺廟條例及寺廟登記規則，對於寺 廟信徒大會決議之召集程序及決議方法，並無相關明文規
定，形式上自無從判斷上開二次信徒大會決議之效力如何 ，然因抗告人係由信徒（即人）所組成之社會團體，以信 徒大會為其最高意思機關，性質上類似民法總則編規定之 社團法人，亦與人民團體法所規定之人民團體相類似，茲 因民法就社團總會之召集程序或決議方法，及人民團體法 對於人民團體召開會員大會之召集程序或決議方法分別定 有明文，抗告人上開先後二次召開信徒大會之決議內容， 是否具有法律上之效力，自得類推適用民法或人民團體法 之相關規定，以為憑據。
⒉查依民法第51條規定，總會由董事召集之，亦可由全體社 員1/10以上，表明會議目的及召集理由，請求董事召集， 董事受請求後，一個月內不為召集，得由請求之社員，經 法院許可召集之。另人民團體法第25條及26條則分別規定 ，人民團體會員大會由理事長召集，或經會員1/5以上之 請求亦得召開，及大會之召集，應於15日前通知各會員。 綜合上開規定，可歸納出全體會員大會之召開，應具有⑴ 、由召集權人主動召開，或經一定比例之會員請求，而由 召集權人被動召開。⑵、召集時應表明會議目的及召集理 由。⑶、通知之時間與開會時間應間隔相當準備時間。⑷ 、有召集權人拒絕或不願召集會議時，可由一定比例之信 徒通知主管機關後，自行召集等4項要件。再者，內政部 基於最高行政主管機關，對於寺廟管理人拒不召開信徒大 會時應如何處置之問題，經參考人民團體法之相關規定後 ，業於84年8月1日以台內民字第8481201號函示，寺廟訂 有章程，依章程設置信徒大會，於章程明定其負責人拒不 召開信徒大會應如何處理者，應依章程規定辦理。於章程 未明定其負責人拒不召開信徒大會，得由寺廟全體信徒1/ 5以上連署請求負責人召開，寺廟負責人於3個月內仍未召 開者，連署人得逕行推選召集人，報請主管機關備查後召 開等語。可徵，主管寺廟業務之中央主管機關內政部，於 尊重寺廟自治原則下，就上開問題同認應採類推適用人民 團體法之規定予以解釋，可供參考。
⒊抗告人形式上雖於92年11月1日召開92年臨時信徒大會， 然其召開程序乃抗告人之信徒林水山、程英傑、蔡木輝、 乙○○、張煥超、李水源、籃濟源、吳秋上、羅豐裕等9 名（下稱：林水山等信徒）過半數信徒（按抗告人之信徒 人數為13人），連署訂於92年11月1日召開臨時信徒大會 ，並於92年10月13日逕行通知全體信徒及台南縣政府暨台 南縣東山鄉公所派員參與，該次會議並決議解除相對人之 管理人職務，改選乙○○為新任管理人乙節，有通知書、
臨時信徒大會會議紀錄各件在卷可憑（見原審卷92至100 頁）。又抗告人形式上另於93年3月10召開93第一次信徒 大會，惟其召開程序乃林水山等信徒於92年11月6日函請 台南縣政府命相對人召開信徒大會，台南縣政府並於92年 11月18日發函通知相對人應於3個月內召開信徒大會，並 告知相對人若未於3個月內召開者，即得由連署信徒即林 水山等信徒逕行推選召集人報請台南縣政府備查後召開， 嗣相對人並未於3個月內召開信徒大會，故由林水山等信 徒於93年2月22日函知台南縣政府，渠等決定推選信徒乙 ○○召開信徒大會，信徒乙○○亦於同日通知全體信徒訂 於93年3月10日召開信徒大會，該次會議再次決議解除相 對人之管理人職務，選任乙○○為抗告人新任管理人等情 ，有台南縣政府92年11月18日府民宗字第0920191819號函 、通知書、93年2月22日函、會議記錄各一件附卷可稽（ 見原審卷164至171頁），此亦為兩造所不爭，準此，抗告 人先後於92年11月1日、93年3月10日召開之二次信徒大會 ，均未踐行應先向管理人即相對人請求召開信徒大會而經 相對人拒絕之程序，即逕行召開或逕行函請主管機關命相 對人召開，揆諸前揭說明，本件所謂相對人經信徒請求後 ，無正當理由未召開信徒大會之前提即不存在，亦即，相 對人受全體信徒1/5以上連署請求召開，無正當理由於3個 月內仍未召開之條件未成就前，亦無容林水山等信徒、信 徒乙○○先後自行召開上開二次信徒大會之餘地（最高法 院85年台上字第3142號判決亦採此見解）。從而，抗告人 於本件起訴後，雖分別經由林水山等信徒、信徒乙○○， 先後自行召開92年11月1日、93年3月10日之信徒大會，惟 上開二次會議均係由無召集權人之召集而召開，既非原告 合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上 亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無 決議之效力。從而，抗告人主張依上開二次會議決議內容 ，均已解除相對人之管理人職務，並改選乙○○為新任管 理人，其已事後補正法定代理權云云，即無可採。 ⒋此外，抗告人雖主張依90年1月15日第2次信徒大會所通過 組織章程第37條規定：「委員會無由未依章程第30條、第 34 條規定召開會議時，經全體信徒代表1/5以上之連署， 推舉召集人報請主管機關核准備查後，逕行召開之」（見 原審卷366頁反面），故抗告人經1/5以上之信徒連署請求 台南縣政府命相對人召開信徒大會，嗣被告未依台南縣政 府之通知於3個月內召開信徒大會，信徒乙○○乃通知全 體信徒於93年3月10日召開信徒大會，故此次會議決議為
有效云云，然查，兩造對於抗告人之組織章程是否業經合 法有效一節，已有爭執，縱認抗告人之組織章程為合法有 效，然抗告人迄今仍未成立管理委員會，此經抗告人自陳 在卷（見原審卷第346、351頁），是抗告人現實上尚無從 經由管理委員會召集信徒大會，則依抗告人組織章程第37 條規定「委員會無由未依章程第30條、第34條規定召開會 議時」之前提亦不存在，而無適用之餘地，從而，抗告人 主張信徒乙○○於93年3月10日召開之信徒大會，依組織 章程第37條規定應屬合法有效云云，尚有誤會。至於，抗 告人另主張其於92年11月1日、93年3月10日召開之信徒大 會會議記錄，均呈報主管機關即台南縣政府准予備查，而 認上開二次會議決議內容已屬有效云云，惟備查之目的僅 在於使主管機關知悉已經過之事實如何，主管機關不必另 有其他行政作為，蓋備查與否實與所呈報事項之效力如何 無關，是以，林水山等信徒、信徒乙○○先後自行召開上 開二次信徒大會，如前所述，既不能稱為係抗告人之信徒 大會，則無論其決議內容是否經台南縣政府備查，其效力 當不會因此而有所改變，自不待言。
㈤、綜上所述，本件抗告人之管理人即法定代理人尚未經合法 改選，相對人辯稱伊仍為抗告人之法定代理人，即屬有據 ，惟原告起訴時卻以信徒乙○○為法定代理人，則抗告人 於起訴時即未經合法代理，經原審法院於94年1月26日當 庭裁定命抗告人於7日內補正（見原審卷第423頁），然抗 告人迄今仍未為補正，本件抗告人起訴自屬未經合法代理 ，其起訴於法不合，應予駁回。又抗告人既受敗訴之裁判 ，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
三、抗告意旨略以：
㈠、上訴人（即抗告人）有否適格，應以最後辯論之日為準。 ⒈查本件於92年9月18日起訴後，抗告人於93年3月10日再開 信徒大會，選出新的管理人乙○○，並將相對人原管理人 職務加以免除，台南縣政府也認定該93年3月10日之信徒 大會合法，其決議有效，又將其信徒資格加以取消，並已 經發給新的寺廟登記表及寺廟登記證予抗告人，該寺廟登 記表及寺廟登記證上面已記載乙○○為碧軒寺之管理人， 抗告人又先後數次向原審法院提出書狀主張上開事實，並 提出寺廟登記表等等予原審法院。
⒉上開信徒登記表係公文書，已明載乙○○為抗告人之法定 代理人，則乙○○既然已成為抗告人之法定代理人，乙○ ○以其為原告之法定代理人提起本案訴訟之瑕疵當然已經 補正，原審令抗告人應再補正該瑕疵，並無任何意義。原
裁定卻以乙○○非抗告人之法定代理人為理由，將抗告人 之訴加以駁回，令人不服。
⒊原審法院就另案抗告人與相對人確認委任關係不存在事件 之另案訴訟（93年度訴字第121號），原審亦認為相對人 不是抗告人寺廟之管理人，乙○○才是抗告人寺廟之管理 人。原裁定認事用法不當，似有應將百姓之民事糾紛之解 決責任借詞推諉。
㈡、請於另案訴訟事件判決確定前，暫停本件之裁判： ⒈抗告人除了本件訴訟之外，亦另提起原審法院93年度訴字 第121號請求確認委任關係不存在事件之訴訟，在該另案 主張相對人非抗告人寺廟之管理人，請求原審確認雙方之 間未有委任關係存在，就該另案確認委任關係不存在之訴 訟，於93年11月22日原審法院判決抗告人勝訴，認為93年 3月10日之信徒大會有效，相對人不服，向本院提起上訴 ，於94年5月24日本院94年上字第15號改判抗告人敗訴， 認為相對人仍為抗告人寺廟之管理人，抗告於94年6月7日 提起上訴，該另案確認委任關係不存在事件之判決尚未確 定。
⒉對當事人或法院有拘束力之民事判決為確定判決，若尚未 確定之民事判決，對相對人及法院未有拘力（民事訴訟法 第400條第1項及第401條第1項之條文均有「確定判決」） ，故上開另案即鈞院94年度上字第15號確認委任關係不存 在事件之判決尚未確定，該委任關係不存在事件之本院判 決，對本案尚未有拘束力。
⒊又相對人是否為抗告人之管理人，與本件訴訟有重大關係 ，最高法院將來就上開另案確認委任關係不存在事件如何 判決，是否會認定乙○○是本件抗告人之法定代理人，尚 屬未知數。若就同一事實（抗告人之管理人是何人一事） 將來最高法院之認定與本院之認定不同時，當事人必會甚 感莫名其妙，影響法院之威信。
㈢、法定代理權之追認，有溯及效力（民事訴訟法第48條）。 ⒈乙○○以其為抗告人之法定代理人，以抗告人為原告，提 起本件訴訟，原審認定乙○○並非抗告人之法定代理人， 以裁定駁回抗告人之訴。
⒉然抗告人原組織為管理人制，以管理人為其法定代理人。 抗告人已將其組織自管理人制變更為委員制，並推舉乙○ ○為主任委員，依章程，主任委員為碧軒寺之法定代理人 ，主管機關台南縣政府有核准抗告人之寺廟登記，將管理 人制變更為委員制，登記乙○○為主任委員，有台南縣政 府94年9月12日之台南縣寺廟變動登記表可稽。
⒊因此，縱使乙○○過去提起本件訴訟時，非抗告人之法定 代理人，以抗告人為原告所提起本案訴訟之訴訟行為，依 民事訴訟法第48條「於能力、法定代理權或為訴訟所必要 之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、 取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之 承認，溯及於行為時發生效力。」之規定。乙○○以其為 抗告人之法定代理人提起本案訴訟及進行訴訟，應為有效 ，不得再指其提起本案訴訟及進行訴訟不生效。四、經查：
㈠、相對人自63年間起即任抗告人之管理人掌管廟務，即以「 丙○○」名義登記為抗告人之管理人，向台南縣政府辦理 寺廟登記，此有台南縣政府核發南縣寺登㈤字第529號寺 廟登記證、台灣省台南縣寺廟登記表附於原審法院93年度 訴字第121號請求確認委任關係不存在等事件之卷宗第96- 97頁可按。嗣於89年11月25日由相對人召開第一次信徒大 會，因信徒間有重大爭執，由相對人再於90年1月15日召 開第二次信徒大會。於90年1月15日之大會，信徒「乙○ ○」以其於該次信徒大會經選任為碧軒寺新任管理人，即 以「甲○○○○○○○○為原告」（載乙○○為法定代理 人）對「丙○○」提起本件訴訟，惟兩造間就乙○○是否 為抗告人法定代理人，發生爭執，經原審法院以本院於92 年6月17日所為之92年度上易字第103號判決，於判決理由 四㈢⒈認定：【89年11月25日大會係由上訴人『丙○○』 所召集及主持會議，90年1月15日大會亦係先由『丙○○ 』所召集及主持會議，之後會場混亂，『丙○○』主張其 已經宣散會，而『乙○○』主張信徒推舉程英傑代替『丙 ○○』主持會議，並合法推舉『乙○○』為新任管理人。 然姑不論事後由程英傑主持之會議及該會議推舉『乙○○ 』為新任管理人是否有效，唯『丙○○』既然於90年1 月 15日大會開始時仍係被上訴人碧軒寺之管理人，由其主持 會議，則顯見89年11月25日大會時，縱然『丙○○』有辭 卸管理人之言辭，亦未為碧軒寺信徒大會所接受，因而『 丙○○』仍能合法召開90年1月15日大會。反之，若『乙 ○○』主張『丙○○』於89年11月25日大會已辭職，並非 碧軒寺之管理人，則90年1月15日大會由『丙○○』召集 之會議，自亦不合法，同理，不合法之會議所推舉之新管 理人即『乙○○』，自亦不合法，因而不論『丙○○』於 89年11月25日大會是否確實有辭去管理人之真意，90年1 月15日大會所為推舉『乙○○』為新管理人之決議，應屬 無效，至為灼然】；同判決理由五亦認定：【…丙○○於
89年11月25日大會並未辭去碧軒寺管理人之職務，且90年 1月15日程英傑獨自召開會議所為推舉『乙○○』為新管 理人之決議亦無效，因而被上訴人碧軒寺之管理人仍為『 丙○○』，若被上訴人欲行訴訟，亦應由『丙○○』為法 定代理人。從而，上訴人抗辯『乙○○』不能代理被上訴 人碧軒寺起訴，自屬可信】，此有該判決書1件在卷可參 （見原審卷71、74頁）。即認為迄至本院92年度上易字第 103號判決於92年6月17日判決確定止，抗告人之管理人仍 為相對人，認90年1月15日之信徒大會中途散會，「乙○ ○」嗣後被推舉為「碧軒寺管理人」為無效之決議，即「 乙○○」並非抗告人碧軒寺之管理人，而「乙○○」自以 係抗告人碧軒寺之管理人身份所提起之訴訟為未經合法代 理，自屬有據。
㈡、抗告意旨主張：其於93年3月10日再開信徒大會，選出新 的管理人乙○○，並將相對人原管理人職務加以免除，台 南縣政府也認定該93年3月10日之信徒大會合法，其決議 有效，又將其信徒資格加以取消，並已經發給新的寺廟登 記表及寺廟登記證予抗告人，該寺廟登記表及寺廟登記證 上面已記載乙○○為碧軒寺之管理人云云。然查： ⒈抗告人碧軒寺原未制訂任何章程，先前召開信徒大會方式 ，均係由管理人即相對人丙○○召集開會，但自90年1月1 5日信徒大會後迄92年10月間止，相對人未再召開信徒大 會。於92年10月13日由林山水、程英傑、乙○○等9名信 徒共同具名，通知全體信徒訂於92年11月1日在甲○○○ ○○○○○召開臨時信徒大會，通知書載明召開大會目的 係「要解決台南地方法院92年度訴字第1561號碧軒寺與丙 ○○間損害賠償事件（按此訴訟係「乙○○」以其係「碧 軒寺法定代理人身分」於92年9月18日所提起）有關抗告 人碧軒寺法定代理人問題及對信徒丙○○侵占背信如何處 理，提出討論並議決碧軒寺管理人是否重選」。當日會議 決議內容為「重新再終止碧軒寺與丙○○有關寺廟管理人 之委任契約，解除丙○○之寺廟管理人職務」、「改選乙 ○○為管理人」等。嗣抗告人丙○○就92年11月1日信徒 大會之決議，對抗告人碧軒寺提起撤銷大會決議，由台南 地方法院93年度訴字第184號判決丙○○勝訴，經本院93 年度上字第165號及最高法院94年台上字第65號分別駁回 抗告人之上訴確定（見本院卷54頁之本院94年度上字第15 號之判決理由。
⒉林水山等過半數之信徒另於92年11月6日申請台南縣政府 通知相對人應於一定期間內召開信徒大會，台南縣政府依
據信徒林水山等9人之申請，於92年11月18日通知相對人 丙○○應於文到3個月內召開信徒大會，如仍未於期限內 召開連署人得逕推選召集人報請主管機關備查後召開。嗣 信徒林水山等9人於93年2月22日再函台南縣政府謂：丙○ ○未於上開3個月期限召開信徒大會，多數信徒已決定由 信徒之一乙○○於93年3月10日召開信徒大會，請台南縣 政府派員列席。乙○○亦以碧軒寺信徒大會召集人身份蓋 用該寺圖記通知信徒定期於93年3月10日召開信徒大會。 ⒊惟系爭93年3月10日召開之信徒大會，原先係由林水山等 過半數之信徒於92年11月6日申請台南縣政府通知相對人 應於一定期間內召開信徒大會；並非連署請求「負責人即 管理人丙○○」召開，自不備「逕行推選召集人」及「報 請主管機關備查後」「召開」之程序要件。台南縣政府未 查，即依據信徒林水山等9人之申請，於92年11月18日通 知相對人丙○○應於文到三個月內召開信徒大會，如仍未 於期限內召開，連署人得「逕推選召集人報請主管機關備 查後」「召開」。
⒋上述事實，業於94年5月24日經本院94年度上字第15號判 決加以確認，並判決相對人勝訴，嗣抗告人上訴，亦於94 年7月28日經最高法院以94年度台上字第1371號裁定駁回 抗告人之上訴確定在案，並有該本院判決書及最高法院裁 定影本附於本院卷可稽（見本院卷45至55頁、70、71頁） ，堪認抗告人於93年3月10日召開信徒大會之召集程序並 不合法，故其所為之決議即「選任新的管理人乙○○，並 將相對人原管理人職務加以免除等」，當然亦為無效，縱 該93年3月10日之信徒大會經台南縣政府認定，即主管機 關即台南縣政府就92年11月1日及93年3月10日會議決議內 容准予備查，惟查該備查之目的僅在於使主管機關知悉已 經過之事實如何，主管機關不必另有其他行政作為，蓋備 查與否實與所呈報事項之私法上效力如何無關，因此，林 水山等信徒、信徒乙○○先後自行召開上開二次信徒大會 ，如前所述，既不能稱為係抗告人之信徒大會，則無論其 決議內容是否經台南縣政府備查，其效力當不會因此而有 所改變。
㈢、另抗告意旨主張：其原組織為管理人制，以管理人為其法 定代理人，惟抗告人已將其組織自管理人制變更為委員制 ，並推舉乙○○為主任委員，依章程，主任委員為碧軒寺 之法定代理人，主管機關台南縣政府有核准抗告人之寺廟 登記，將管理人制變更為委員制，登記乙○○為主任委員 ，有台南縣政府94年9月12日之台南縣寺廟變動登記表可
稽。因之縱使乙○○過去提起本案訴訟時，非抗告人之法 定代理人，以抗告人為原告所提起本案訴訟之訴訟行為， 依民事訴訟法第48條規定經取得能力，溯及於行為時發生 效力，故其所為之訴訟行為應為有效云云。惟查：抗告人 之訴訟代理人於原審法院93年10月27日之準備程序中自承 ：【依照90年1月15日第二屆信徒大會所通過的組織章程 ，抗告人管理委員會組織章程第37條規定，應先由委員會 無正當理由不召開會議時，才由全體信徒代表1/5以上之 連署推舉召集人，報請主管機關核備後逕行召開會議。但 是組織章程通過後，相對人丙○○一直沒有召開信徒大會 ，由信徒大會推選出管理委員，『所以目前依然沒有管理 委員會存在』。…】等語；況相對人之訴訟代理人亦同時 主張：「90年1月15日的信徒大會會議，已經經本院92年 上易字第103號判決無效確定，所以該次會議所通過的內 容都是無效的，所以根本沒有組織章程的存在，…。」等 語，此有該準備程序筆錄附於原審卷可按（見原審卷346 頁）。且抗告人於93年10月27日之準備書狀㈥亦直承抗告 人迄未成立管理委員（見原審卷351頁），而抗告人又未 舉證以實說，則抗告意旨主張其否業經合法之會議程序通 過組織章程（見原審卷362至367頁），並進而召開信徒大