臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上更㈠字第11號
上 訴 人①乙○○○
②戊○○
③庚○○
④辛○○○
⑤己○○
上列五人共同
訴訟代理人⑴林祈福律師
⑵張 皋 住高雄市○○區○○路66號7Ｆ
被 上訴人①丁○○ 住台南縣後壁鄉土溝村134號
②丙○○ 住台南縣後壁鄉土溝村133號
上列二人共同
訴訟代理人⑴黃雅萍律師
⑵黃正彥律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對臺灣臺南地方法
院於中華民國92年2月19日所為第一審判決（91年度訴字第2152
號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審（94年度
台上字第648號），上訴人並為訴之擴張，本院（言詞辯論終結
日期：94年11月22日）判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴（對被上訴人②丙○○減縮部分除外）及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分：
㈠被上訴人①丁○○應將坐落台南縣後壁鄉○○段2483地號土地 上如附圖所示Ａ（面積０‧０一六０公頃）、Ｃ（面積０‧０ 一二０公頃）、Ｄ（面積０‧００三四公頃）、Ｅ（面積０‧ ０六二六公頃）之地上物拆除，連同Ｂ部分之土地返還予上訴 人及其他共有人全體，並給付上訴人新台幣伍萬陸仟貳佰柒拾 玖元，及自民國九十一年十月四日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。
㈡被上訴人②丙○○應將前開土地上如附圖所示Ｆ（面積０‧０ 二０八公頃）、Ｇ（面積０‧０一四三公頃）、Ｈ（面積０‧ ０００八公頃）之地上物拆除，將各該部分土地返還予上訴人 及其他共有人全體，並給付上訴人新台幣壹萬叁仟玖佰壹拾伍 元，及自民國九十一年十月三日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一（對被上訴人②丙○○減縮部分除外）、二審（含擴張部分）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人①丁○○負擔百分之七十
一，由被上訴人②丙○○負擔百分之十七，由上訴人①乙○○○、②戊○○、③庚○○平均負擔百分之九，餘由上訴人④辛○○○、⑤己○○平均負擔。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人分別以新台幣玖拾捌萬陸仟元、新台幣貳拾肆萬叁仟元依序為被上訴人①丁○○、②丙○○供擔保後，得就各該部分為假執行。但被上訴人①丁○○、②丙○○如於執行標的物拍定、變賣或其他執行程序終結前，依序以新台幣貳佰玖拾陸萬零貳佰柒拾玖元、新台幣柒拾叁萬壹仟玖佰壹拾伍元為上訴人預供擔保，就各該部分得免為假執行。上訴人擴張請求部分之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、【程序方面】：
（一）上訴人聲明之變動部分：
㈠原審部分：
本件上訴人於原審起訴之初，聲明原請求判決：「一、被 告（即被上訴人－下同）等應將坐落台南縣後壁鄉○○段 二四八三號土地如起訴狀附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（ 面積、位置以鈞院命地政機關實測為準）之地上物拆除， 將土地返還予原告（即上訴人－下同）。二、被告等應連 帶給付原告新台幣（下同）一百零五萬五仟元，及自九十 一年一月卅日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。」（參見原審卷第1頁反面）；嗣於原審訴訟程序進行 中則於91年10月31日具狀聲明請求判決：「一、被告等應 將坐落台南縣後壁鄉○○段二四八三號土地如起訴狀附圖 所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分（面積、位置以鈞院命地政機關 實測為準）之地上物拆除，將土地返還予原告。二、被告 等應連帶給付原告‧‧‧壹拾柒萬捌仟玖佰貳拾捌元（原 判決第2頁誤載為壹拾柒萬捌仟玖拾捌元），及自起訴狀 繕本送達之日（被上訴人①丁○○於91年10月3日受送達 ，被上訴人②丙○○則於91年10月2日受送達－參見原審 卷第19、20頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。」（參見原審卷第43頁反面）；觀其前後之 聲明，除請求被上訴人等拆除地上物返還土地部分未變更 外，關於請求被上訴人等給付相當於租金之損害金部分， 則已由原請求之1,055,000元，減縮為178,928元，遲延利 息之請求亦由原自91年1月30日起算，減縮自91年10月3日 及4日起算，均有「減縮」之情形，合於民事訴訟法第255 條第1項第3款規定之情形，並無不合。
㈡本院前審部分：
經原審判決後，上訴人向本院提起上訴之初，求為判決之
聲明仍與在原審起訴狀所載者同（參見本院前審即92年度 上字第82號卷第4頁反面），嗣經本院囑請台南縣白河地 政事務所（下稱白河地政事務所）測繪複丈成果圖後，上 訴人則以該複丈成果圖為據，另行具狀請求判決：「‧‧ ‧二、被上訴人丁○○應將坐落台南縣後壁鄉○○段二四 八三號土地上如附圖所示Ａ（０．０１６０公頃)、Ｃ（ ０．０１２０公頃）、Ｄ（０．００３４公頃）、Ｅ（０ ．０６２６公頃）之地上物拆除，將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ 、Ｄ、Ｅ土地返還予上訴人。三、被上訴人丙○○應將坐 落台南縣後壁鄉○○段二四八三號土地上如附圖所示Ｆ（ ０．０２０８公頃）、Ｇ（０．０１４３公頃）、Ｈ（０ ．０００８公頃）之地上物拆除，將附圖所示Ｆ、Ｇ、Ｈ 、Ｉ土地返還予上訴人。四、被上訴人丁○○應給付上訴 人‧‧‧柒拾玖萬壹仟貳佰伍拾元。被上訴人丙○○應給 付上訴人‧‧‧貳拾陸萬叁仟柒佰伍拾元。及均自九十一 年一月卅日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ‧‧‧」（參見本院前審卷第103頁反面）；末於最後言 詞辯論期日前具狀聲明求為判決：「‧‧‧二、被上訴人 丁○○應將坐落台南縣後壁鄉○○段二四八三號土地上如 附圖所示Ａ（０．０１６０公頃）、Ｃ（０．０１２０公 頃）、Ｄ（０．００３４公頃）、Ｅ（０．０６２６公頃 ）之地上物拆除，將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ土地返 還予上訴人。三、被上訴人丙○○應將坐落台南縣後壁鄉 ○○段二四八三號土地上如附圖所示Ｆ（０．０２０８公 頃）、Ｇ（０．０１４３公頃）、Ｈ（０．０００８公頃 ）之地上物拆除，將附圖所示Ｆ、Ｇ、Ｈ土地返還予上訴 人。四、被上訴人丁○○應給付上訴人‧‧‧柒拾玖萬壹 仟貳佰伍拾元。被上訴人丙○○應給付上訴人‧‧‧貳拾 陸萬叁仟柒佰伍拾元。及均自九十一年一月卅日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。‧‧‧」（參見本院 前審卷第128頁反面-129頁）；並於最後言詞辯論期日當 場聲明求為判決：「一、被訴人丁○○應將坐落台南縣後 壁鄉○○段二四八三號土地上如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ 之地上物拆除，將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ土地返還 予上訴人。二、被上訴人丙○○應將如附圖所示Ｆ、Ｇ、 Ｈ之地上物拆除，將附圖所示Ｆ、Ｇ、Ｈ（本院前審判決 仍將Ｉ部分列入）土地返還予上訴人。三、被上訴人丁○ ○應給付上訴人‧‧‧柒拾玖萬壹仟貳佰伍拾元。被上訴 人丙○○應給付上訴人‧‧‧貳拾陸萬叁仟柒佰伍拾元（ 本院前審判決第2頁誤載為十六萬三千七百五十元）。及
均自九十一年一月卅日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。‧‧‧」（參見本院前審卷第124頁）。稽其 在本院前審先後之聲明，其中關於請求被上訴人等拆除地 上物返還土地部分，除對被上訴人②丙○○請求返還土地 部分已將Ｉ部分排除外，其餘部分僅係以白河地政事務所 之複丈成果圖為據而明確表明請求之範圍，實質上尚難認 為亦有變更，而上訴人排除對被上訴人②丙○○關於返還 Ｉ部分土地之請求，應屬民事訴訟法第255條第1項第3款 所定「減縮」應受判決事項之情形，並無不合。其餘關於 請求被上訴人等給付相當於租金之損害金部分，所請求之 總金額雖與渠等在原審最初起訴時所請求之金額相同，但 與渠等在原審最後聲明所請求判決者已有增加，核其情形 ，係屬民事訴訟法第255條第1項第3款所定「擴張」應受 判決事項之情形，依同法第446條第1項但書規定，並無不 合。
㈢本審部分：
上訴人不服本院前審判決提起第三審上訴，經最高法院廢 棄本院前審判決發回本院後，上訴人先則具狀聲明請求判 決：「‧‧‧二、被上訴人丁○○應將坐落台南縣後壁鄉 ○○段二四八三號土地上如附圖所示Ａ（0.0160公頃)、 Ｃ（0.0120公頃）、Ｄ（0.0034公頃）、Ｅ（0.0626公頃 ）之地上物拆除，將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ土地返 還予上訴人。三、被上訴人丙○○應將坐落台南縣後壁鄉 ○○段二四八三號土地上如附圖所示Ｆ（0.0208公頃）、 Ｇ（0.0143公頃）、Ｈ（0.0008公頃）之地上物拆除，將 附圖所示Ｆ、Ｇ、Ｈ土地返還予上訴人。四、被上訴人丁 ○○應給付上訴人‧‧‧伍拾叁萬肆仟叁佰叁拾陸元。被 上訴人丙○○應給付上訴人‧‧‧壹拾伍萬捌仟陸佰零捌 元。及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。‧‧‧」（參見本審卷第33頁）；繼 又具狀請求判決：「‧‧‧二、被上訴人丁○○應將坐落 台南縣後壁鄉○○段二四八三號土地上如附圖所示Ａ（0. 0160公頃)、Ｃ（0.0120公頃）、Ｄ（0.0034公頃）、Ｅ （0.0626公頃）之地上物拆除，將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、 Ｄ、Ｅ土地返還予上訴人（戊○○除外）等共有人全體。 三、被上訴人丙○○應將坐落台南縣後壁鄉○○段二四八 三號土地上如附圖所示Ｆ（0.0208公頃）、Ｇ（0.0143公 頃）、Ｈ（0.0008公頃）之地上物拆除，將附圖所示Ｆ、 Ｇ、Ｈ土地返還予上訴人（戊○○除外）等共有人全體。 四、被上訴人丁○○應給付上訴人‧‧‧肆拾貳萬陸仟叁
佰零柒元。被上訴人丙○○應給付上訴人‧‧‧壹拾萬伍 仟肆佰零貳元。及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。‧‧‧」（參見本審卷第 62頁）；嗣於本審言詞辯論期日前復具狀請求判決：「‧ ‧‧二、被上訴人丁○○應將坐落台南縣後壁鄉○○段二 四八三號土地上如附圖所示Ａ（0.0160公頃)、Ｃ（0.012 0公頃）、Ｄ（0.0034公頃）、Ｅ（0.0626公頃）之地上 物拆除，將附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ土地返還予上訴 人及其他共有人。三、被上訴人丙○○應將坐落台南縣後 壁鄉○○段二四八三號土地上如附圖所示Ｆ（0.0208公頃 ）、Ｇ（0.0143公頃）、Ｈ（0.0008公頃）之地上物拆除 ，將附圖所示Ｆ、Ｇ、Ｈ土地返還予上訴人及其他共有人 。四、被上訴人丁○○應給付上訴人‧‧‧肆拾貳萬陸仟 叁佰零柒元。被上訴人丙○○應給付上訴人‧‧‧壹拾萬 伍仟肆佰零貳元。及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。‧‧‧」（參見本審卷 第113頁），並於本審言詞辯論時援為判決之聲明（參見 本審卷第117頁）。觀上訴人等在本審言詞辯論期日所為 上開最後之聲明，固與先前之聲明不同，然就請求返還土 地部分，係因上訴人②戊○○之應有部分四分之一於本件 訴訟繫屬中之94年4月29日已為訴外人甲○○拍定取得， 並於同年5月6日登記完畢｛詳如後（二）所述｝，已非系 爭土地之共有人，而無實體上之物上請求權，因此情事變 更而為變更聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第4款規 定之情形；且因原審並未命地政機關實地測量，故上訴人 排除對被上訴人②丙○○關於返還Ｉ部分土地之請求，如 參照前開說明，實際上已經減縮該部分之請求。又上訴人 等最後請求被上訴人等給付相當於租金之損害金部分（即 請求被上訴人①丁○○應給付426,307元，被上訴人②丙 ○○應給付105,402元），亦較先前請求之金額（即請求 被上訴人①丁○○應給付534,336元，被上訴人②丙○○ 應給付158,608元）為少，係屬民事訴訟法第255條第1項 第3款所定「減縮」應受判決事項之情形。再者，上訴人 等在本審最後請求被上訴人應給付相當於租金之損害金部 分，由原審之請求「連帶」給付，變更為請求被上訴人「 各別」給付，為實質上之「減縮」，雖其請求被上訴人① 丁○○給付相當於租金之損害金部分（即426,307元）， 較其在原審所請求者（即178,928元）為多，但請求被上 訴人②丙○○給付相當於租金之損害金部分（即105,402 元），較其在原審所請求者（即178,928元）為少，惟均
屬民事訴訟法第255條第1項第3款所定「擴張」或「減縮 」應受判決事項之情形，依同法第446條第1項但書規定， 亦無不合。自應以其在本審最後聲明者為本審審判之範圍 。
（二）上訴人②戊○○原為系爭土地之共有人，其應有部分為四 分之一，為系爭土地登記謄本所載明（參見原審卷第5頁 ），惟其應有部分四分之一，已於本審訴訟繫屬中之94年 4月29日由訴外人甲○○拍定取得，並於同年5月6日辦理 登記完畢，有上訴人等提出之系爭土地登記謄本可稽（參 見本審卷第64頁），而該訴外人經本院依民事訴訟法第25 4條第4項通知後（參見本審卷第74頁），迄未依同法條第 1項規定聲請代上訴人②戊○○承當訴訟，而上訴人②戊 ○○仍續為本件訴訟行為並請求被上訴人等給付相當於租 金之損害金，足認訴外人甲○○應僅因拍賣而受讓系爭標 的物之應有部分，並無受讓上訴人②戊○○就該訴訟標的 之法律關係，則上訴人②戊○○就系爭土地之應有部分， 雖因拍賣而失其共有權，致因無實體上之物上請求權，而 不能再請求被上訴人等拆除地上物及返還土地，然此究不 影響其應有部分被拍定轉讓前已得依不當得利之法律關係 所得為之請求。被上訴人等抗辯上訴人請求被上訴人等拆 除地上物及返還土地部分將上訴人②戊○○除外，有違當 事人恆定原則云云，自無可取。
二、【上訴人主張之事實】：本件上訴人起訴主張：坐落台南縣 後壁鄉○○段2483地號土地，為上訴人所共有（上訴人②戊 ○○之應有部分四分之一，已於94年4月29日由訴外人甲○ ○拍定取得，並於同年5月6日辦理登記完畢），詎被上訴人 二人並無合法權源，被上訴人①丁○○竟在系爭土地上如附 圖所示Ａ（面積0.0160公頃）、Ｃ（面積0.0120公頃）、Ｄ （面積0.0034公頃）、Ｅ（面積0.0626公頃），被上訴人② 丙○○竟在系爭土地上如附圖所示Ｆ（面積0.0208公頃）、 Ｇ（面積0.0143公頃）、Ｈ（面積0.0008公頃）部分分別構 築地上物及種植農作物，無權占用多年，雖經上訴人多次催 請返還，被上訴人均未置理，經上訴人聲請當地台南縣後壁 鄉調解委員會調解，因被上訴人堅持己見而調解不成立。又 無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，且將致 所有人受有不能使用土地之損失，亦為社會通常之觀念。上 訴人自得請求被上訴人賠償占有期間所受相當於租金之損害 賠償。為此，依民法第767條、第179條之規定，求為命： ㈠被上訴人等應將系爭土地如原審起訴狀附圖所示Ａ、Ｂ、 Ｃ、Ｄ部分（面積、位置以命地政機關實測為準）之地上物
拆除，將土地返還予上訴人。㈡被上訴人等應連帶給付上訴 人178,928元（原判決第2頁誤載為178,098元），及自起訴 狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 之判決等語｛經原審判決上訴人等敗訴後，上訴人等提起上 訴，聲明求為判決：㈠①丁○○應將坐落系爭土地上如附圖 所示Ａ（面積0.0160公頃）、Ｃ（面積0.0120公頃）、Ｄ（ 面積0.0034公頃）、Ｅ（面積0.0626公頃）之地上物拆除， 連同Ｂ部分之土地返還予上訴人及其他共有人；②丙○○應 將系爭土地上如附圖所示Ｆ（面積0.0208公頃）、Ｇ（面積 0.0143公頃）、Ｈ（面積0.0008公頃）之地上物拆除，並將 各該部分土地返還予上訴人及其他共有人；㈡①丁○○應給 付上訴人426,307元（即自73年至起93年止，以申報地價按 年息10％計算）；②丙○○應給付上訴人105,402元（即自 73年至起93年止，以申報地價按年息10％計算），及均自原 審起訴將繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息｝。
三、【被上訴人抗辯之事實】：被上訴人則以：系爭土地為被上 訴人①丁○○之先父賴胖與被上訴人②丙○○之先父翟能通 ，約於34、35年間，共同以稻穀二千斤之價格，向劉密所購 買，未即時辦理土地所有權之移轉登記，惟當年買賣進行交 易尚有翟能通之妻翟張快共同參與，鄰居任張玉枝亦知悉是 項交易，又自從賴胖、翟能通共同購買上開土地後，至目前 為止，使用人從未支付任何有關租用或佃農所得之報酬給予 地主，顯有買賣之事實，且地主又已知悉自己已無資格主張 土地所有權人之權利，始有於系爭土地長期使用，而地主從 未要求給付租金之情事，否則，豈有平白放棄地主所應得報 酬之主張，是上訴人主張被上訴人應拆除地上物，返還土地 ，並應賠償不當得利，與事實頗有出入。又上訴人自承於88 年以前未曾繳過系爭土地之地價稅，自無損害可言。何況， 上訴人請求給付自73年起至93年間止之相當於租金之損害金 ，超過5年之部分，已因消滅時效完成，被上訴人等自得拒 絕給付等語，資為抗辯。
四、【兩造不爭執之事實】：
（一）坐落台南縣後壁鄉○○段2483地號、建、面積2,110平方 公尺土地，台灣光復後，第一次土地登記為劉密、何與二 人共有，應有部分各二分之一，直至88年11月25日，始由 上訴人為分割繼承登記，而為所有權人（參見原審卷第5- 6、83-85頁）。但上訴人②戊○○之應有部分四分之一， 已於94年4月29日由訴外人甲○○拍定取得，並於同年5月 6日辦理登記完畢（參見本審卷第64頁）。
（二）系爭土地在上訴人辦理分割繼承登記前，所有權狀為被上 訴人所持有，並均由被上訴人分別占有使用，且繳納田賦 代金、地價稅（參見原審卷第60、82、119之後、本院前 審卷第125頁；本審卷第81頁）。
（三）系爭土地分別為被上訴人占有使用，各人占用位置及面積 如附圖所示（參見本院前審卷第125頁）。
五、【兩造爭執之事實】：上訴人主張被上訴人係無權占有系爭 土地，應分別將占有土地之地上物拆除，並返還占用之土地 及給付因無權占用系爭土地而獲得相當於租金之不當得利等 情，雖為被上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前 段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴 ，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉 證責任。被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之 。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法72年 度台上字第1552號判決參照）。查本件上訴人（上訴人② 戊○○除外）主張渠等為系爭土地之所有人，為被上訴人 等無權占有各如附圖所示，被上訴人對於上訴人為系爭土 地之所有權人既不爭執，而以前開非無權占有之事實為抗 辯，揆諸上開說明，自應由被上訴人等就有權占有系爭土 地之有利事實負舉證責任。查被上訴人等雖抗辯系爭土地 係渠等先父賴胖與翟能通，約於34、35年間，共同以稻穀 二千斤之價格，向劉密所購買，而未即時辦理土地所有權 之移轉登記等情，固舉證人翟張快、任張玉枝為證，並提 出系爭土地所有權狀（劉密部分）、納稅證明書、田賦代 金繳納通知書、地價稅繳款書（均影本‧參見原審卷第60 、82、119頁之後）為佐，然查：
㈠證人翟張快（戶籍登記上為被上訴人②丙○○之母－參見 原審卷第59頁戶籍謄本所載，但該證人陳稱伊為被上訴人 ②丙○○之嬸嬸－參見原審卷第71頁，似為被上訴人①丁 ○○之嬸嬸之誤）於原審證稱：｛問：被告（即被上訴人 －下同）所佔有的土地如何取得？）那塊地是劉密跟林何 與兩姊妹共有的，後來『我跟我大伯即丁○○的父親』於 日據時代一起以兩千斤稻穀向他們兩姊妹買的。」「（問 ：當初為何沒有辦理移轉？）當初我們有說要辦理移轉登 記，但是對方說慢一點，另外有打讓渡證給我們，後來因 為搬家遺失了。」「（問：有何證據證明你剛才說的？） 讓渡證已經遺失了，而當初替我們寫讓渡書的人，現在我
也不知道在那裡，而知道此事的人也已經去世了，另外他 們姊妹之前有叫任張玉枝買，任張玉枝‧‧‧」後，經上 訴人訴訟代理人請求隔離訊問後，繼續陳稱：「任張玉枝 說當時她還沒有跟他們兄弟分家，自己沒有能力買，後來 就介紹我們去買，『說我們窮，就沒有向我們拿仲介費， 而賣方那兩個姊妹也沒有拿仲介費給任張玉枝』。」「（ 問：讓渡證後來如何保存？）讓渡證後來由我大伯保管， 當時土地是全部賣給我們，土地面積約兩分多。買賣的時 候，我剛嫁過來，我當時的年紀約十五多歲，我嫁過來不 久，就買那塊土地了，土溝村的住所，是我嫁過來後迄今 就一直住在該住所，而任張玉枝也是從外地嫁過來土溝村 的，我不知道任張玉枝幾歲嫁過來的。」「（問：妳的部 分出多少斤稻穀？）當時我的部分是出二千斤的稻穀，我 大伯是出二千斤稻穀折現的現金一起買土地的。」等語（ 參見原審卷第71-73頁）。而證人任張玉枝則證稱：「我 差翟張快五歲，我原先是三角潭的人，我是十九歲嫁到土 溝村，而翟張快比我早嫁到土溝村。當時我嫁到土溝村後 ，我已經生了一個小孩後不久，起先是劉密跟林何與叫我 以稻穀二千斤跟他買系爭土地，我因為經濟能力不夠，後 來我介紹翟張快跟他大伯向劉密他姊妹購買，成交後，『 劉密跟翟張快他們有要包紅包給我』，但我沒有收。至於 他們讓渡證的辦理，是他們自己去辦的，因我沒有收他們 的仲介費，所以就沒有過問那麼多。」「（問：他們雙方 間的稻穀如何給付？）他們之間有約定要先給付三百斤的 稻穀，翟張快他們把三百斤稻穀付給劉密他們後，我再去 拿印章後，翟張快他們再給付一千七百斤稻穀的現金給劉 蜜（密？）他們。」「（問：系爭土地是妳仲介的？）確 實是我仲介的，我沒有亂說。」等語（參見原審卷第73-7 4頁）。
經詳細核對勾稽上開二名證人所為前開證述內容，足以發 現如下之歧異：
⒈時間不一致：
證人翟張快證稱：「買賣的時候，我剛嫁過來，我當時的 年紀約十五多歲‧‧‧」等語，查證人翟張快係日據時期 大正10年（即民國10年）9月25日生，有其戶籍謄本在卷 可稽（參見本院前審卷第49頁），由此推算證人翟張快所 述之買賣時間，應為民國25年左右，已與被上訴人先抗辯 係渠等先父賴胖及翟能通於41年間向劉密所購買者不符（ 參見原審卷第51-52頁），亦與其嗣後所更正之買賣時間 34年間者不同（參見原審卷第80頁），更與其後又主張於
34、35年間（參見原審卷第117頁）或35年間發生買賣之 情（參見本院前審卷第62頁）不合，已足可懷疑證人翟張 快證詞之真實性。再者，證人任張玉枝係日據時期大正15 年（即民國15年）出生，亦有其戶籍謄本可憑（參見本院 前審卷第50頁），如依證人任張玉枝所稱：「‧‧‧我是 十九歲嫁到土溝村，而翟張快比我早嫁到土溝村。當時我 嫁到土溝村後，我已經生了一個小孩後不久，‧‧‧後來 我介紹翟張快跟他大伯向劉密他姊妹購買‧‧‧」等語推 算其時約為34、35年間，亦與證人翟張快所證買賣之時間 不合；就此衡為一般人所認買賣重要之點之買賣時間，當 難以時間久遠或證人記憶（能）力較模糊為減低其重要性 之理由，而忽略此重要性之要求，並容認證人間不一致之 陳述。
⒉購買價格不符：
依證人翟張快證稱：「當時我的部分是出二千斤的稻穀， 我大伯是出二千斤稻穀折現的現金一起買土地的)。」等 語，可認當時係以四千斤稻穀之代價購買系爭土地，然與 證人任張玉枝所稱：「他們之間有約定要先給付三百斤的 稻穀，翟張快他們把三百斤稻穀付給劉密他們後，我再去 拿印章後，翟張快他們再給付一千七百斤稻穀的現金給劉 蜜（密？）他們。」等語，顯然不符，復與被上訴人抗辯 共同以稻穀二千斤之價格，向土地出賣人購買者不合（參 見原審卷第52頁）。就此買賣價金之重要之點，被上訴人 所抗辯者，與證人翟張快、任張玉枝之證述者，並不一致 ，且就仲介費是否主動付給之情形，亦證述不一，足見證 人翟張快、任張玉枝之證述，並不足為被上訴人抗辯之有 利證明。
⒊交易當事人不符：
證人翟張快證述：係伊與其大伯即丁○○之父親一起以二 千斤稻穀價格向劉密與林何與所買。而證人任張玉枝亦證 述係其介紹翟張快跟他大伯向劉密姊妹購買。惟被上訴人 卻主張買受人為渠等之父親賴胖與翟能通，出賣人僅劉密 一人。查系爭土地於35年8月13日由地政機關收件而於36 年5月15日登記時，即登記為何與等二人所共有，為白河 地政事務所92年8月19日所登字第0920004055號函送之系 爭土地登記簿謄本所載明（參見本院前審卷第77、80頁） ，則被上訴人之父親賴胖與翟能通何能僅向劉密一人即能 購得系爭土地全部？再者，系爭土地原共有人之何與，於 35年4月3日即已死亡（參見原審卷第86頁），如被上訴人 所稱係向劉密一人購買，應係在何與死亡後，則渠等又如
何能向劉密姊妹二人購買？何況，被上訴人於本院前審又 主張：「當年」之買受人為賴胖、翟能通及翟朝英，各人 購買之權利範圍依序為四分之二、四分之一、四分之一， 嗣後翟朝英將四分之一售予被上訴人丁○○等語（參見本 院前審卷第62頁），前後陳述又不一致，則被上訴人②丙 ○○於本院前審雖稱「我與丁○○是同祖母不同祖父，我 與丁○○持分不一樣，是因為我們二人不同房，最初是姓 賴與姓翟各買一半，後來因翟朝英搬到恆春去，把他自己 的持分二分一也就是全部的四分之一賣給丁○○，所以丁 ○○四分之三，我持分四分之一。上訴人要我們提出讓渡 証，那時候我們剛好處於文盲階段，有無書寫讓渡証我不 清楚，因為劉密過世的時候，上訴人已經十多歲，為何劉 密會沒有交代這筆土地的事情，而是要等到民國八十七年 丁○○去聲請謄本要辦理移轉登記的時候，上訴人才會發 現有這筆土地存在（參見本院前審卷第94頁）。而被上訴 人①丁○○亦稱：「（審判長問：翟朝英賣你多少持分？ 答）我叔叔翟朝英賣給我全部的四分之一。翟朝英賣給我 的時候，我父親已經過逝了，是我自己買的等語（參見本 院前審卷第94頁），然訴外人翟朝英如何因買賣而取得系 爭土地應有部分之四分之一，迄未經被上訴人等舉證以實 其說，則若被上訴人之父親確有買受系爭土地，何以被上 訴人先後之陳述不一，又與證人翟張快、任張玉枝之證述 不符？實難信被上訴人抗辯係因買賣而占用系爭土地等情 為真。
㈡又被上訴人雖持有系爭土地之所有權狀，並繳納系爭土地 之田賦代金及地價稅，然持有土地所有權狀之原因多端， 買賣並非唯一原因，因此，系爭土地因農地重劃而換發土 地所有權狀，縱係由訴外人郭秋山蓋章領取權狀，有白河 地政事務所92年9月22日所登字第0920004609號函及所附 農地重劃對照清冊一份（影本）可稽（參見本院前審卷第 114、115頁），亦難憑此即認被上訴人之父親有因買賣而 取得系爭土地之事實。而繳納田賦代金及地價稅，亦僅能 證明其為使用人，此觀被上訴人提出之上開納稅證明書及 地價稅繳款書（均影本）均載有「使用人丁○○」等語足 明，亦難以渠等繳納田賦代金或地價稅，即得認渠等已因 買賣而取得系爭土地之所有權。是以上訴人縱於87、88年 間始因被上訴人之通知而知有系爭土地之事實，亦不能以 此推認被上訴人抗辯係買賣取得系爭土地之所有權乙節為 真實。
㈢綜合上述，依被上訴人提出之前開資料及證人翟張快、任
張玉枝之上開證詞，均無從證明被上訴人之父親有購買取 得系爭土地之事實，則被上訴人抗辯渠等係因買賣而占有 使用系爭土地云云，並無可取。被上訴人又未抗辯及舉證 證明渠等有其他合法原因之占有事實，則渠等否認無權占 用系爭土地，並援引最高法院69年台上字第1665號判例及 85年台上字第389號判例意旨，而主張有權占有云云，即 非可採。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本 於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全 體之利益為之。為民法第821條所明定。查系爭土地現為 上訴人①乙○○○、③庚○○、④辛○○○、⑤己○○與 訴外人甲○○所共有，已如前述，從而，上訴人（②戊○ ○除外）依民法第767條前段及第821條規定，請求被上訴 人等應將渠等分別占用部分之地上物拆除，並將占用部分 之土地返還上訴人（②戊○○除外）及其他共有人全體， 自非無據。
（二）又被上訴人等無權占用系爭土地各如附表所示位置及面積 ，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為 社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照 ），則上訴人主張被上訴人等占用系爭土地，分別受有相 當於租金之利益乙節，自屬可信。又被上訴人等各受有使 用系爭建物之利益，致上訴人受有損害，該項利益依其性 質無法返還，上訴人自得請求被上訴人等各償還相當於租 金之價額。又上訴人雖於88年以前未曾繳過系爭土地之地 價稅，與渠等所有之系爭土地為被上訴人等占用而無法利 用所受之損害無涉，尚難據此而謂上訴人未受有損害，被 上訴人以此主張上訴人無損害可言云云，並無可取。查上 訴人請求被上訴人等應給付相當於租金之損害金之期間為 自73年起至93年止（參見本審卷第62頁反面、66-67頁） ，惟利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不 及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不 行使而消滅。為民法第126條所明定。因此，無法律上之 原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人 之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相 當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求 返還（最高法院85年度台上字第2059號判決意旨參照）。 查被上訴人等就上訴人請求給付自73年起至93年間止之相 當於租金之損害金，超過5年之部分，既為時效完成之抗 辯（參見本審卷第86、110頁），依民法第144條第1項規 定，就時效完成之部分，即得拒絕給付。準此，上訴人所 得請求被上訴人等給付相當於租金之損害金額，應自起訴
前5年內以後者為限。又查上訴人係於91年9月25日向原審 起訴，以此日期向前推算5年，則上訴人所得請求相當於 租金之損害金之起算日應為86年9月25日起。又土地法第 97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地 及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」，至基地租 用之租金，依土地法第105條之規定，亦準用前開第97條 第1項之規定。上訴人據此主張應以系爭土地申報地價年 息百分之10計算，固未超過【土地法】第105條準用同法 第97條第1項規定之限額。然上開規定僅在限制其最高額 ，並非不論地段繁榮與否及週遭土地之發展程度，概以年 息百分之10計算。經查系爭土地位於台南縣後壁鄉○鄉村 ○○地段，緊鄰被上訴人之房地，為本院勘驗筆錄附圖所 載繪在卷（參見本審卷第84頁），雖編定為鄉村區乙種建 築用地（參見原審卷第5頁），然因位在鄉○地段，自難 與城市地區土地相比，且依附圖所載使用情形，被上訴人 應僅供農用，並無營利之情形，且目前景氣低迷，土地所 反映之經濟價值不明顯，參酌現行國有非公用基地出租係 以申報地價年息百分之5計收租金，而系爭土地之申報地 價不高，顯見其價值不高，因此，計算其相當於租金之損 害金額，若比照國有土地租金率之計收標準，顯有稍高之