臺灣高雄地方法院民事判決
109年度鳳簡字第680號
原 告 黃筠荏
兼訴訟代理
人 黃豊茂
共 同
訴訟代理人 黃冠山
蘇俊誠律師
被 告 行政院農業委員會農田水利署高雄管理處
法定代理人 呂文豪
訴訟代理人 謝永諭
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國111年9月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告均主張：坐落高雄市○○區○○段0000○00地號土地（面積8 8平方公尺）為原告黃筠荏、黃豊茂共有（黃筠荏應有部分6 分之4，黃豊茂應有部分3分之1，下合稱系爭土地），被告 未經原告同意，竟擅自在如附件內政部國土測繪中心鑑定圖 所示黃色區域（面積5.90平方公尺）興建混凝土造水溝構造 物（下稱系爭排水溝），無權占用系爭土地，被告所為已侵 害原告所有權，被告自應拆除系爭排水溝並回復原狀。為此 ，爰依據民法第767條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明 ：㈠被告應將坐落系爭土地如附件所示黃色區域（面積5.90 平方公尺）之系爭排水溝拆除，回填土地之原狀，並將該部 分返還原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地固為原告共有，然系爭排水溝並非被告 興建，原告不得請求被告拆除系爭排水溝等語資為抗辯。並 聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 假執行。
三、本院得心證之理由
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文，又按所有人對於無權占 有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。 又按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上
處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第 2053判決要旨參照）。而訴請拆除占有物返還土地，因涉及 處分權之有無，則應對有權處分該占有物之人為之。 (二)原告主張其等共有系爭土地，系爭排水溝坐落在系爭土地如 附件所示黃色區域範圍等情，固經原告提出系爭土地謄本及 現場照片為證（本院卷第19頁至第23頁），並有本院囑託內 政部國土測繪中心函覆鑑定書圖在卷可參（本院卷第245頁 至第249頁），且為被告所未爭執，原告此部分主張固非無 據。
(三)惟就原告主張系爭排水溝係被告興建乙情，為被告所否認， 依據上揭舉證責任規定，應由原告應就此有利之主張負舉證 之責。惟查：
1、原告固主張黃豊茂曾向高雄市政府水利局（下稱水利局）陳 情，經水利局、黃豊茂、被告及高雄市林園區公所（下稱林 園區公所）至系爭土地現場進行會勘，水利局寄發之通知單 即記載：旨揭處側溝（按：即系爭排水溝）係頂上加蓋之農 田水利溝渠，故請農田水利會及林園區公所務必派員與會協 商等語，水利局排水二科至現場會勘時亦表示：旨揭所在處 地號上排水溝（按：即系爭排水溝）係農田水利會灌排溝， 而被告所有之同段1296之4地號土地即比鄰系爭土地等語， 並提出水利局109年6月2日會勘通知書、109年7月1日會議記 錄及同段1296之4地號土地謄本為證（本院卷第199頁、第31 頁）。惟觀諸水利局寄發通知單及由水利局製作上開會勘之 會議記錄（該會議記錄製作人為水利局排水二科人員），雖 均記載水利局表示系爭排水溝屬於農田水利溝渠之意見，然 均未記載意見之依據，又水利局執掌業務為排水整治與維護 、污水處理、防洪防災業務、水土保持、水利事業管理之水 利業務，其中排水整治與維護係負責道路側溝、中小排水（ 即非屬農田排水、事業排水、公共雨水下水道排水、專用雨 水下水道排水、區域排水及道路邊（側）溝排水之公共排水 稱之）及雨水下水道，是農田排水並非水利局執掌範疇，則 在水利局未說明相關依據且無其他佐證資料下，本難以非執 掌農田排水之水利局所製作會勘通知及會議記錄上載意見， 逕認系爭排水溝為被告所興建。且細譯上開水利局會議記錄 結論為：「經現場勘查，因旨揭灌排溝未涉及公共排水，非 本局權管範疇，故有關灌排溝佔用部分，請臺灣高雄農田水 利會與陳情人研商佔用部分歸還事宜」，是此次會勘目的應 旨在研求系爭排水溝是否涉及公共排水，應否歸屬水利局負 責，至系爭排水溝係由何人興建，應非上開會勘之主要目的 。是以，尚難憑水利局意見認定系爭排水溝為被告興建。
2、更何況，被告尚可說明：系爭排水溝從形式觀之即非被告興 建，因為被告不會興建加蓋之暗渠式水溝，被告興建的都是 明渠即未加蓋水溝，因為被告興建溝渠一定都是提供農民灌 溉使用，所以會建成明渠，也比較好管理，而系爭排水溝從 樣式看起來就是社區公共排水，依經驗這類型排水溝通常是 水利局、鄉鎮市公所或私人建商蓋的，之前有明確跟原告說 系爭排水溝不是被告蓋的等語（本院卷第150頁至第152頁） ，而觀諸系爭排水溝之頂上加蓋，確實印有「林園公所」之 字樣，有被告提出現場照片可佐（本院卷第203頁至第205頁 ），被告所辯系爭排水溝非其興建等語，並非全然無據。 3、至原告雖又主張於本件訴訟前被告表示同意處理等語（本院 卷第152頁），然被告亦可說明此係因被告立場通常是人民 請求評估可以就會幫忙，沒有想到所有權人的問題，被告立 場是如果拆了不影響其他人生活，是可以基於幫助的立場拆 除等語（本院卷第151頁至第152頁），是亦難以被告於本件 訴訟前不排斥協助拆除系爭排水溝，即認定系爭排水溝為其 所興建。
(四)基上，系爭土地雖為原告共有，且系爭排水溝占有系爭土地 如附件所示黃色區域，然依據原告所提證據，無法證明系爭 排水溝為被告興建，則依據上揭說明，原告依據民法第767 條第1項規定請求被告拆除系爭排水溝並回復系爭土地原狀 ，即難認有據。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項規定，請求被告應將 坐落系爭土地如附件所示黃色區域（面積5.90平方公尺）之 系爭排水溝拆除，回填土地之原狀，並將該部分返還原告， 為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審 酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 10 月 28 日 鳳山簡易庭 法 官 林家伃
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 3 日 書記官 陳郁惠