高雄高等行政法院判決
110年度簡上字第29號
上 訴 人 胡榮利
訴訟代理人 王國忠 律師
莊美貴 律師
被 上訴人 臺南市政府工務局
代 表 人 蘇金安
上列當事人間市區道路條例事件，上訴人不服中華民國110年5月
5日臺灣臺南地方法院109年度簡字第26號行政訴訟判決，提起上
訴，本院判決如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣臺南市○○區○○○○○○○○○○○○○○○○里胡厝寮20號前道路（下稱 系爭巷道）擅自興建磚造花臺（下稱系爭花臺），因系爭花 臺位置係屬現有巷道範圍，故以該公所民國108年8月29日善 農字第1080603881號函命上訴人於108年10月2日前將系爭花 臺拆除。然上訴人並未拆除，臺南市善化區公所乃以108年1 0月3日善農字第1080685298號函移請被上訴人查處。被上訴 人調查後，以108年10月5日南市工養二字第1081136451號裁 處書（下稱原處分），認上訴人之行為違反市區道路條例第 16條規定，而依同法第33條第1項規定，處以新臺幣（下同 ）3萬元罰鍰。上訴人不服，經訴願程序，循序提行政訴訟 ，經原審於110年5月5日以109年度簡字第26號行政訴訟判決 （下稱原判決）駁回其訴，上訴人仍有未服，遂提起本件上 訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明 、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴要旨：
㈠原判決認定系爭巷道符合臺南市政府辦理非都市土地現有巷 道認定要點（下稱現有巷道認定要點）第3點第3款第1、2目 「巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編訂或戶籍 登記已逾20年。」、「巷道之土地登記之地目為道或土地編 定為交通用地，並有通行事實存在。」等規定，惟系爭巷道 中土地登記之地目為道或土地編定為交通用地者，僅有國有 之臺南市善化區胡厝段(下稱胡厝段)110、111地號土地，上 訴人所有胡厝段93、94地號土地，依原審卷附之土地登記謄 本為鄉村區乙種建築用地，並非道或交通用地。原判決未此
未察，逕認系爭巷道符合「巷道之土地登記之地目為道或土 地編定為交通用地」之規定，有認定事實與證據相違反、理 由矛盾之違法。
㈡系爭巷道僅有國有之胡厝段110、111地號土地範圍，屬具公 用地役關係之現有巷道，胡厝段92、93、94地號土地可行走 部分，均係上訴人家族為便利家族通行，私自劃出合併上開 國有土地使用之通路。又系爭巷道係西向單方出口之無尾巷 ，在87年前，利用胡厝段92、93、94地號合併國有之胡厝段 110、111地號通行之人，僅上訴人一戶(位於胡厝段93地號) 。嗣上訴人族親胡麗足87年建屋(位於胡厝段91地號)後，因 上開巷道係無尾巷，東側無法通行，其使用範圍亦僅限於胡 厝段92地號合併國有之胡厝段111地號往西通行，迄今仍未 利用上訴人的胡厝段93、94地號土地通行。直至95年間，上 訴人族親林燕要申請建照(位於胡厝段95地號)，除將己有的 胡厝段95、96地號土地與臨國有胡厝段110地號部分合併為 出入通道外，另向西側上訴人等人商洽出具土地使用同意書 。是以在95年以前有使用上訴人所有胡厝段93、94地號合併 國有胡厝段110、111土地通行者僅上訴人一戶，即使在95年 後使用人增加林燕一戶，迄今尚不及20年，且通行之人除上 訴人、林燕等族親外，並無其他人利用，不符臺南市建築管 理自治條例第6條第1項第1款「供公眾通行」之要件。則原 判決在毫無證據之情況下，即認此巷道「客觀上可認係屬供 公眾通行之道路」，顯有判決理由矛盾之違法。 ㈢依臺南市建築管理自治條例第6條可知，所謂「現有巷道」應 指符合該條所定要件而現實存在之巷道。又所謂指定建築線 ，係指建築物不得超過之界線，至如何指定建築線應依臺南 市建築管理自治條例第7條之規定，如現有巷道未達6米，應 自現有巷道的中心點均等退讓，使兩側指定建築線的寬度達 到6公尺。是以指定建築線範圍內，包含現有巷道及退讓的 土地，並非全部均為現有巷道。系爭花臺座落之胡厝段93地 號土地部分係指定建築線退讓部分，非屬現有巷道，原判決 將該部分認定為現有巷道，據以為被上訴人適用市區道路條 例第16條、第33條第1項規定處罰無違誤之論斷，顯有不當 適用臺南市建築管理自治條例第6條、市區道路條例第16條 、第33條第1項之違背法令。
㈣依上訴人族親林燕95年申請指定建築線配置圖所示，現有巷 道原僅國有110、111地號土地寬1.2公尺，上訴人係先從自 己土地自行退縮2.7公尺後，復再自行退縮1.05公尺，使指 定建築線的寬度達到6公尺之條件。上訴人就此自行退縮部 分均非現有巷道範圍之主張，已提出上開配置圖為憑。而被
上訴人另提出建築線指示圖，主張現有巷道範圍為3.9公尺 ，致雙方的主張與證據都不同，應有職權調查之必要，詎原 判決置此矛盾的證據不論，逕採納被上訴人提出之指示圖， 顯有未依職權調查證據之當然違背法令。
㈤原判決以被上訴人97年間鋪設柏油路面等事實，認定系爭巷 道已是現有巷道，顯屬本末倒置，蓋何以私有土地一經鋪設 柏油路面，即認屬公用地役關係的現有巷道。論理上是否應 先認定屬現有巷道，才會舖設柏油路面。原判決就此未察， 逕以系爭巷道經舖設柏油路面，認系爭巷道全部為現有巷道 ，而非僅國有的胡厝段110、111地號二筆土地，顯有違背論 理法則之違背法令。
四、本院的判斷︰
㈠應適用的法令：
⒈市區道路條例
⑴第2條：「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內 所有道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以 外所有道路。三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道 路。」
⑵第16條：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條 規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建 築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予 以處罰。」
⑶第33條第1項：「違反第16條……規定，擅自建築或開挖道路者 ，市區道路主管機關得處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰 。」
⒉臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款：「本自治條例所 稱現有巷道，指非都市計畫道路，並符合下列情形之一者： 一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需 要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」 ⒊現有巷道認定要點第3點：「非都市土地巷道，應基於巷道之 寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等情形 ，依下列原則認定為現有巷道：（一）寬度：最小寬度應為 2公尺以上。但經現有巷道評議小組評議認定者，不在此限 。（二）使用期間：供公眾通行之期間已達20年以上。（三 ）使用性質、通行情形及公益性，符合下列情形之一者：1. 巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登 記已逾20年。2.巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交 通用地，並有通行事實存在。3.道路或交通主管機關或當地 區公所出具證明其有供公眾通行之必要。4.為政府機關、公 營事業機構或其他行政主體所開闢或維護，具有通行及公益
必要之巷道。5.第1目至前目以外其他情形，必要時得經管 轄區公所會同各相關機關勘驗後，認定為現有巷道。」 ⒋司法院釋字第400號解釋理由書：「公用地役關係乃私有土 地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念 有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、 行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道 路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而 非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所 有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中 斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久， 一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日 據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之 規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既 成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。 ……」
㈡綜合市區道路條例第2條、第16條、第33條第1項規定意旨， 可知市區道路條例所規定「市區道路」之「道路用地範圍內 」，禁止人民擅自建築，倘有違反之行為，主管機關得予勒 令拆除，並依同條例第33條規定予以處罰。依市區道路條例 第2條「市區道路」之定義規定，使用「……所有道路」之用 語，再參照臺南市市區道路管理自治條例第9條規定「土地 所有權人不得違反供公眾通行之目的使用現有巷道，管理機 關並得為必要之改善或養護」之意旨，可知依公用地役關係 繼續供道路使用之現有巷道(司法院釋字第400號解釋意旨、 臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款類型)，土地所有 權人已無從自由使用，且須供公眾通行使用，而不得有違反 公眾通行目的之妨礙道路通行行為，主管機關或目的事業主 管機關並得為必要之改善及養護，則現有巷道應認屬於市區 道路條例所指之「所有道路」中之一種「市區道路」。是以 ，倘於現有巷道範圍之土地，有擅自建築之行為，即構成市 區道路條例16條規定「道路用地範圍內」擅自建築之違規行 為。
㈢臺南市建築管理自治條例第6條第1項所稱之現有巷道，有4款 類型。其中第1款規定「依其寬度、使用性質、使用期間、 通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關 係之巷道」之要件，自應查認「其寬度、使用性質、使用期 間、通行情形及公益上需要」，據以認定是否「屬供公眾通 行」。現有巷道認定要點第3點，就上開判斷標準定有詳細 之認定原則。依現有巷道認定要點第3點第1款、第2款、第3 款第1目規定：⒈現有巷道之最小寬度原則上應為2公尺以上
。⒉供公眾通行之期間已達20年以上。⒊巷道旁已有編釘門牌 房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。亦即倘 符合上開標準，即屬現有巷道。又現有巷道認定要點係臺南 市政府辦理臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定 公用地役關係現有巷道之認定工作，為協助下級機關或屬官 認定事實所訂頒的行政規則，均屬執行法律有關的細節性、 技術性規範，並未增加法律所無的限制，亦無違反法律保留 原則，自得為被上訴人所遵循適用。
㈣經查，依行政院農業委員會林務局農林航空研究所65年航測 圖已有該巷道之路型，又依87年3月26日(87)南善建使字第0 014號使用執照核准圖說、95年2月8日善建字第0009號及107 年5月30日善建字第055號建築線指示（定）申請書圖，均繪 有路型道路中心線往兩側均等退讓達6公尺做為建築線，而 系爭巷道路面現況範圍（含柏油路面及道路附屬設施側溝） 3.18公尺、3.9公尺不等，足認上開路面雖因時間不同演化 造成道路寬度現況演變，惟最小寬度均達2公尺以上。又參 照系爭巷道最早之使用執照為87年3月26日（87)南善建使字 第0014號使用執照，可據以認定系爭巷道於87年即已開始使 用，通行期間至今已逾20年；再參照○○○○○○○○○○109年3月24 日南市善化戶字第1090021779號函，可認定系爭巷道旁之建 物胡厝寮20號於35年臺灣光復即編訂門牌，43年6月1日門牌 整編為胡家里3鄰胡厝寮20號，胡厝寮19號之2於87年2月5日 編訂門牌，該等門牌編訂時間均已逾20年等情。是以，原判 決論明：系爭巷道最小寬度達2公尺以上，並供公眾通行達2 0年以上，且該巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，其門牌編 釘亦已逾20年，合於臺南市建築管理自治條例第6條第1項第 1款、現有巷道認定要點第3點第1款、第2款及第3款第1目等 所定之認定原則，得認屬具公用地役關係之現有巷道，符合 市區道路條例第2條所規定之市區道路，核其認事用法，尚 無違誤。
㈤按臺南市之現有巷道，性質上即屬供公眾通行之市區道路， 已如前述，而市區道路管理機關為確保人車安全通行之交通 管理目的，得就現有巷道為必要之改善或養護，為臺南市市 區道路管理自治條例第9條所明定。故臺南市市區道路管理 機關就現有巷道之修築、改善及養護，所鋪設之柏油路面、 側溝、邊坡及路燈等道路設施，在無相反證據情況下，應認 屬現有巷道之道路通行使用範圍。經查，系爭花臺位於胡厝 段93地號之系爭巷道上，參照系爭花臺拆除前、拆除中、拆 除後之照片3幀（原審卷第89頁）、臺南縣善化鎮公所97年 「胡厝寮社區巷道及聯外農路改善工程」巷道五路面、側溝
養護改善竣工圖及工程決算書等（原審卷第321-324、325頁 ）所示，系爭巷道鋪設柏油路面，設有側溝、柏油路邊緣之 磚坡及路燈等道路附屬設施，且由臺南市善化區公所修築維 護管理，而系爭花臺則建築於柏油路面上。經比對上開拆除 前後之3幀照片，可見系爭花臺係從該巷道邊緣磚坡往中心 線突出而興建，成一長方型之花臺，而系爭花臺拆除後，裸 露出平直路型之柏油路面、柏油路邊緣線之磚坡，可知系爭 花臺應係上訴人直接建築在供人車通行之柏油路面上，占據 部分柏油路面而破壞路型之平直完整性。是以，原判決論明 ：上訴人於現有巷道已供道路使用之路面上興建系爭花臺， 應可認定。上訴人擅自興建系爭花臺之行為使該處原供公眾 通行之巷道路寬驟減，違反供公眾通行之目的之使用行為， 已違反市區道路條例第16條規定，被上訴人依同條例第33條 第1項規定裁處3萬元罰鍰，於法核屬有據等情，合於證據法 則、經驗法則及論理法則，業已說明其認定依據及理由，並 無違背法令。
㈥上訴人主張系爭巷道僅供除上訴人、林燕等族親通行，不符 臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款「供公眾通行」 要件，非屬現有巷道云云。惟查，關於司法院釋字第400號 解釋所指「供公眾通行」之意旨，該巷道必須供公眾通行20 年以上，始構成公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供 2戶以上通行之謂。(最高行政法院101年判字第892號判決意 旨參照)。原判決依現有巷道認定要點第3點第1款、第2款、 第3款第1目規定之標準，認定系爭巷道屬供公眾通行之現有 巷道，並於理由敘明：「系爭巷道現況建築物有三戶，善化 區胡家里3鄰胡厝寮19號(胡厝段91地號)於編釘門牌房屋初 始民國87年2月5日、胡厝寮20號(胡厝段93地號)最早資料於 民國35年臺灣光復申報編釘並於民國43年6月1日編釘為現址 、胡厝寮20號之7(胡厝段95地號)於編釘門牌房屋初始民國9 5年9月8日，此有台南市善化戶政事務所109年3月24日南市 善化戶字第1090021779號函附卷可稽（本院卷第79-87頁）… …其作為道路使用，供公眾通行且有公益性」等語，係依證 據認定事實，尚無不憑證據而任意臆測之情事，亦核與司法 院釋字第400號解釋意旨無違，難謂有何判決不備理由之違 背法令。故上訴人此部分之主張，並無可採。
㈦上訴人又主張系爭花臺坐落之胡厝段93地號，係鄉村區乙種 建築用地，並非道或交通用地，核與現有巷道認定要點第3 點第3款第2目「巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交 通用地，並有通行事實存在」之要件不符合云云。惟查，現 有巷道認定要點第3點第3款規定：「使用性質、通行情形及
公益性，符合下列情形之一者：1.巷道旁已有編釘門牌房屋 2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。2.巷道之土 地登記之地目為道或土地編定為交通用地，並有通行事實存 在。3.……。」亦即只要符合現有巷道認定要點第3點第3款各 目情形之一即可。原判決係認定系爭巷道符合上開第1目之 「巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍 登記已逾20年」情形， 已如前述，於法並無不合。上訴人 主張系爭巷道不符合上開第2目情形，縱屬真實，亦不影響 原判決之結論，此部分主張，並無可採。
㈧上訴人另主張系爭花臺坐落於因指定建築線自行退讓之上訴 人土地，非現有巷道之道路通行範圍，原判決顯有適用市區 道路條例第16條、第33條第1項規定之違法等情。惟查，系 爭花臺坐落於現有巷道已鋪設柏油之路面，而該柏油路面係 屬供公眾通行之現有巷道範圍等情，為原審所認之事實，核 無違證據、經驗及論理法則，已如前述，上訴人自不得於該 路面範圍內，擅自建築而妨礙交通。再者，倘土地所有權人 出具同意書予道路主管機關，表明將其土地提供作為公眾通 行之道路使用，依建築法規及民法等規定，性質上即屬市區 道路條例第2條所稱之市區道路，主管機關依該條例規定為 修築、改善及養護時，土地所有權人不僅負有容忍之義務， 且應持續作為公眾通行道路使用，而不得擅自建築。經查， 上訴人業於原審審理時自承：林燕相關建築執照核定的時候 是取得我們同意書才可以；沒錯他是指定建築線，但不是機 關指定出來的，是我們出具的同意書來指定出來的等語(原 審卷第122、137-138頁)，被上訴人於原審亦陳明：除了胡 榮利本人外，共有4張土地使用同意書都是備註現有道路使 用等語(原審卷第138頁)，足見早於上訴人之族親95年申請 建築執造時，上訴人即已出具備註「現有道路使用」之土地 使用同意書，同意提供其部分土地(即如指定建築線圖說所 示上訴人所有之重測前胡厝寮段17-6地號土地需退縮3.75公 尺部分，原審卷第67、149頁)作為現有巷道使用，供其族親 據以指定建築線。是以，上訴人早於95年間，即同意將其所 主張「退縮地範圍土地」，依建築法規或民法等之規定，提 供作為公眾通行之道路使用，並經道路管理機關鋪設柏油路 面，即屬市區道路用地之範圍，任何人不得擅自建築而妨礙 交通。故上訴人此部分之主張，即無可採。
五、結論：上訴為無理由。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日 書記官 宋 鑠 瑾