臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方
法院87年度訴字第7號中華民國88年4月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署85年度偵字第2395號、第3945號，
移送併辦案號：臺灣嘉義地方法院檢察署87年度偵字第5513號）
，提起上訴，本院判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月。又連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年，所得財物新台幣陸佰陸拾伍萬參仟參佰貳拾陸元伍角應予追繳，發還嘉義魚市場股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑柒年陸月，褫奪公權參年，所得財物新台幣陸佰陸拾伍萬參仟參佰貳拾陸元伍角應予追繳，發還嘉義魚市場股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○原為嘉義魚市場股份有限公司（下稱嘉義魚市場公司 ，嘉義市政府出資百分之五十一，屬公營機構）會計課長， 兼任嘉義市魚市場員工消費合作社（下稱嘉義魚市場合作社 ）會計員，係依據法令從事公務之人員。
二、甲○○意圖為自己不法所有及基於偽造私文書之犯意，於附 表二編號１所示時間，在嘉義魚市場公司辦公室內，利用黃 明陽不在之際，竊取黃明陽放置辦公桌上附表二編號１所示 已填寫嘉義魚市場合作社「一一九七七─七─○」帳戶之嘉 義二信活期存款取款憑條，並在其上擅自打印如附表二編號 １所示提款日期及金額，復盜蓋魚市場合作社理事主席吳西 、經理吳安成及出納黃明陽印鑑，偽造該活期存款取款憑條 之私文書後，持向嘉義二信詐領嘉義魚市場合作社「一一九 七七─七─○」帳戶內如附表二編號１所示存款，惟以轉帳 方式於同日存入0000－00－00000－0號甲○○ 帳戶內。足以生損害於嘉義魚市場合作社、嘉義二信對會計 帳目及財產管理之正確性暨吳西、吳安成、黃明陽等人之信 用（此部分之犯罪尚未確定，誤為判決確定而移送執行）。
三、緣「嘉義魚市場合作社」為服務魚貨承銷人，提供塑膠魚籠 供魚貨承銷人使用，並向魚貨承銷人收取每個魚籠保證金新 台幣（下同）五十元，俟魚貨承銷人繳回塑膠魚籠時，再由 「嘉義魚市場合作社」魚籠管理員，按繳回魚籠之數量，退 還保證金予魚貨承銷人。而魚貨承銷人每日須將「魚貨款」 連同「魚籠保證金」，繳入「嘉義魚市場公司」設於嘉義市 第二信用合作社第0000000號甲存帳戶內，由「嘉義 魚市場公司」代替「嘉義魚市場合作社」收取魚籠保證金。 詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國（ 下同）八十一年一月起至八十四年十月間止，每隔一星期至 十天，由甲○○趁結算嘉義魚市場公司代收嘉義魚市場合作 社魚籠保證金金額之機會，先後多次以「嘉義魚市場合作社 」名義開具不實之「代收承銷人塑膠魚籠保證金證明單」（ 下稱「證明單」）呈送該合作社經理（八十三年三月一日之 前為吳安成，八十三年三月一日起為周祖銘）核章，及本於 嘉義魚市場公司會計課長執行公職時，先後多次開具不實「 單據粘存單」浮報魚籠保證金金額（亦即超過實際收取魚籠 保證金之金額，多報金額），呈送魚市場主任即嘉義魚市場 公司總經理（八十三年三月一日之前為吳西，八十三年三月 一日起為吳安成）核章，甲○○將上開「證明單」同時附上 上開「單據粘存單」後，明知魚籠保證金金額浮報不實，仍 於同日並以嘉義魚市場公司會計課長身分，先後多次據以開 具同金額之不實「支出傳票」，呈送上開魚市場主任核章後 ，以嘉義魚市場合作社名義持向嘉義魚市場公司請款，而交 由該公司出納人員據以簽發該公司在嘉義市第二信用合作社 （下稱嘉義二信）甲存第0000000帳號之支票，轉存 入嘉義魚市場合作社在嘉義二信所設立乙存第00000－ 0－0號活期存款帳戶內。後甲○○再基於偽造私文書之概 括犯意，先後多次偽造上開第00000－0－0帳號活期 存款「取款憑條」之私文書，即將帳號用筆填載其上、提款 日期用戳章蓋上、浮報之金額（即多報部分之金額）用機器 打上，並趁機在嘉義魚市場合作社盜蓋放在辦公桌上嘉義魚 市場合作社理事主席（八十三年三月一日之前為吳西，八十 三年三月一日起為吳安成）、經理（八十三年三月一日之前 為吳安成，八十三年三月一日起為周祖銘）及出納黃明陽之 印鑑章於該活期存款取款憑條上，後利用其職務上之機會， 持向嘉義二信直接詐領先前所浮報之魚籠保證金金額，使嘉 義二信人員誤信甲○○有權提領款項而交付其所提領之款項 ，累計詐領金額達六百六十五萬三千三百二十六元五角（附 表一所示詐領之日期、金額累計有四百二十八萬九千五百六
十八元，其餘詐領部分，因部分帳冊、憑據為甲○○帶走失 散，現有資料不全，已無從查核再為列表），甲○○領得後 均供己花用，足以生損害於「嘉義魚市場公司」、「嘉義魚 市場合作社」、嘉義市第二信用合作社對會計帳目及財產管 理之正確性暨吳西、吳安成、周祖銘、黃明陽等人之信用。四、甲○○復另行起意，意圖為自己不法所有及基於偽造私文書 之犯意，於附表二編號２所示時間，在嘉義魚市場公司辦公 室內，利用黃明陽不在之際，竊取黃明陽放置辦公桌上附表 二編號２所示已填寫嘉義魚市場合作社「一一九七七─七 ─○」帳戶之嘉義二信活期存款取款憑條，並在其上擅自打 印如附表二編號２所示提款日期及金額，復盜蓋魚市場合作 社理事主席吳安成、經理周祖銘及出納黃明陽印鑑，偽造該 活期存款取款憑條之私文書後，持向嘉義二信詐領「一一九 七七─七─○」「嘉義魚市場合作社」帳戶內如附表二編號 ２所示存款，使嘉義二信人員誤信甲○○有權提領款項而交 付其所提領之款項。嗣因取款憑條上金額字体，與嘉義魚市 場合作社平日領款打印金額字体有異，經嘉義二信行員賴宏 毅以電話向黃明陽求證後，甲○○盜領嘉義魚市場合作社存 款之行為始被發覺。嗣於同年二月十一日甲○○乃將盜領之 九萬八千元交還黃明陽存入嘉義魚市場合作社在嘉義二信之 「一一九七七─七─○」帳戶內。足以生損害於嘉義魚市場 合作社、嘉義二信對會計帳目及財產管理之正確性暨吳安成 、周祖銘、黃明陽等人之信用（此部分之犯罪尚未確定，誤 為判決確定而移送執行）。
五、案經甲○○於法務部調查局訊問時自白犯罪，經法務部調查 局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查局）及審計部臺灣省嘉義 市審計室（下稱嘉義市審計室）移送臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其為嘉義魚市場公司會計 課長兼任嘉義魚市場合作社會計員，自八十一年一月起至八 十四年十月底止，因嘉義魚市場公司代收魚貨承銷人魚籠保 證金後，須轉存入嘉義魚市場合作社在嘉義二信上開帳戶， 乃利用其經辦結算魚貨承銷人魚籠保證金之機會，製作不實 之代收承銷人塑膠魚籠保證金證明單、單據粘存單，浮報開 立支出傳票，以溢報代收承銷人魚籠保證金之方式，向嘉義 魚市場公司浮報塑膠魚籠保證金金額，轉存入嘉義魚市場合 作社設於嘉義二信活期存款一一九七七─七─○帳戶內，累 計詐領六百六十五萬三千三百二十六元五角，及竊取黃明陽
放置辦公桌上附表二所示編號２所示取款憑條，偽造提款日 期、金額，盜蓋吳安成、周祖銘及黃明陽印鑑，持向嘉義二 信詐領存款等情，惟矢口否認上開事實二之犯行，及上開事 實三盜領嘉義魚市場合作社設於嘉義二信活期存款六百六十 五萬三千三百二十六元五角供己私用之犯行，辯稱：①伊所 浮報金額，均用於八十年至八十四年歷年招待員工出國旅遊 及歷年退休人員補貼退休津貼，因伊是會計，只管帳不管錢 ，無法盜領使用；②且浮報之金額既已存入嘉義魚市場合作 社，並非公款，又伊雖兼有「嘉義魚市場公司」會計課長身 分，然浮報承銷人魚籠保證金時，則以「嘉義魚市場合作社 」會計員身分為之，應非刑法上公務員，應不構成貪污治罪 條例第五條第一項第二款詐取財物罪；③附表二編號１所示 金額十二萬七千三百元非伊盜領；④另附表一及附表二犯罪 之手段，方法均係盜蓋合作社理事主席、經理及出納之印章 ，據而詐領金錢，加以犯罪地點相同，犯罪時間重疊，顯係 基於同一之概括犯意而為之至明，應屬連續犯云云。二、查被告甲○○自八十一年一月起至八十四年十月底止，任嘉 義魚市場公司會計課長，兼任嘉義魚市場合作社會計員期間 ，製作不實承銷人塑膠魚籠保證金「證明單」及「單據粘存 單」，而浮報開立支出傳票，以溢報代收承銷人魚籠保證金 方式，向嘉義魚市場公司浮報塑膠魚籠保證金六百六十五萬 三千三百二十六元五角，以及竊取附表二編號２所示取款憑 條，擅自打印提款金額，並盜蓋魚市場合作社理事主席吳安 成、經理周祖銘及出納黃明陽印鑑，持向嘉義二信詐領存款 之事實，業據被告甲○○於嘉義市調查站及偵審中坦承不諱 （詳偵字第二三九五號卷第七頁、第十六頁、偵字第三九四 五號卷第四十五頁、原審卷四十五頁、第一二七頁、第一三 八頁、上訴卷第四十九頁、更一卷第五十六頁、第七十六頁 、第七十九頁、更二卷第六十一頁、第九十九頁、第一二一 頁、更三卷一第一二八頁），並經證人即嘉義二信行員賴宏 毅證述屬實，復有溢領代收承銷人魚籠保證金憑證影本二冊 、嘉義魚市場合作社日記帳影本二冊、魚籠借款簿影本一冊 、嘉義二信第一一九七七─七─○帳戶存款對帳單影本二冊 、銀行對帳單明細表一冊、嘉義魚市場公司魚籠保證金支出 傳票及證明單一冊（外放卷證編號附件十八）在卷足資佐證 ，其中被告甲○○浮報塑膠魚籠保證金六百六十五萬三千三 百二十六元五角部分，則經審計部臺灣省嘉義市審計室派員 查帳核對無誤，亦有嘉義市審計室八十六年四月十一日審嘉 一字第三八七號函乙紙附卷足憑（附於偵字第三九四五號卷 第一二一頁至第一二四頁），此部分事證已臻明確。
三、次查：
㈠被告甲○○於嘉義市調查站調查時供稱：「本公司員工消費 合作社為服務魚貨承銷人，有提供塑膠魚籠供承銷人使用， 並向承銷人收取每個魚籠保證金五十元，俟承銷人繳回魚籠 後，本公司員工消費合作社再退還保證金給承銷人，因此屬 於代收性質。承銷人每日將所租用之魚籠保證金連同魚貨款 ，直接到二信總社繳款存入本公司之帳戶，本公司電腦室人 員根據承銷人之繳款單入帳，並印出每位承銷人每日應收魚 籠保證金之明細表，再由我依照本公司請款程序開立支出傳 票，由出納人員轉入本公司員工消費合作社之帳戶」、「（ 問：你有無詐領前述魚籠保證金？金額若干？）有的，我確 有以盜報方式挪用魚籠保證金，在我棄職逃逸後，經本公司 總經理吳安成、業務課長周祖銘及出納人員黃明陽等人清理 對帳表，自八十一年一月一日至八十四年十月二日期間，我 總計溢報魚籠保證金六百六十五萬三千三百二十六元五角正 」、「（問：你如何以溢報方式挪用魚籠保證金公款？）我 一般是每隔一星期至十天結算本公司應替員工消費合作社代 收之魚籠保證金金額，並開具『證明單』，陳送經理核章， 開具支出傳票，再轉交由出納人員存入本公司員工消費合作 社帳戶，其後根據本公司員工消費合作社魚籠服務人員吳霧 每日退還承銷人魚籠數，由我請款歸還給本公司。我即是開 立『證明單』之時，以溢報金額之方式請款，例如於八十一 年一月一日至一月十四日代收承銷人之魚籠保證金應為一百 零九萬零一百四十七元，但我在製作證明書時，即將代收金 額溢報為一百一十九萬二千九百零九元，溢報金額為十萬二 千七百六十二元，陸續以此方式，經本公司統計自八十一年 一月一日至八十四年十月二日，共計溢報金額為前述之六百 餘萬元」、「在我填寫『證明單』，溢報代收魚籠保證金之 金額時，同時有附上本公司之單據粘存單，該粘存單與保證 金金額因均是我所填寫製作，數額完全相同，而且我也沒有 逐日登帳，總經理無法對帳或查核，另基於共事多年的同事 關係，他們也沒有特別詢問我有無溢報提領金額等情，而事 先他們也不知道我是以溢報方式提領該筆款項」、「本公司 員工消費合作社在二信總社開立帳戶，欲提領現款時，必須 有理事主席、經理、出納黃明陽等三人之印鑑始能提領，因 該三人之印章平日即放在桌面上，我是趁他們三人不注意時 ，在未經他們三人的同意下，蓋取該三人之印章，而得以持 向二信總社提領得逞」等語（詳八十五年度偵字第二三九五 號卷第七頁至第九頁），核與被告黃明陽及證人吳霧於嘉義 市調查站調查時證述之情節相符（詳同卷第十七頁至第三二
頁、第四三頁至第四五頁）。而該空白活期存款取款憑條於 嘉義二信內可隨意拿取填寫辦理提款，為一般人所週知之事 （故被告甲○○此部分並不涉及竊盜罪之問題），是被告甲 ○○利用其為嘉義魚市場公司會計課長及嘉義魚市場合作社 會計員之身分，先後多次溢報魚籠保證金金額，轉存入嘉義 魚市場合作社在嘉義二信所設立乙存第00000－0－0 號活期存款帳戶內後，再多次偽造上開帳號活期存款取款憑 條，盜蓋放在辦公桌上嘉義魚市場合作社理事主席（八十三 年三月一日之前為吳西，八十三年三月一日起為吳安成）、 經理（八十三年三月一日之前為吳安成，八十三年三月一日 起為周祖銘）及出納被告黃明陽之印鑑章於該活期存款取款 憑條上，利用其職務上之機會持向嘉義二信直接詐領先前所 浮報之魚籠保證金，使嘉義二信人員誤信被告甲○○有權提 領款項而交付其所提領之款項，累計詐領金額達六百六十五 萬三千三百二十六元五角，甚為明確（附表一所示詐領之日 期、金額累計有四百二十八萬九千五百六十八元，其餘詐領 部分，據黃明陽於調查站及證人吳安成於本院前審調查時供 稱部分帳冊、憑據為甲○○帶走失散，現有資料不全，已無 從查核再為列表，然被告甲○○巳供認其浮報金額六百六十 五萬三千三百二十六元五角，並予詐領無訛在卷，且經審計 部臺灣省嘉義市審計室派員查帳核對無誤，亦有嘉義市審計 室八十六年四月十一日審嘉一字第三八七號函乙紙附卷，並 予敘明）。
㈡嘉義魚市場合作社設於嘉義市第二信用合作社第00000 －0－0號乙存帳戶內被詐領如附表一所示存款廿七筆，合 計金額四、二八九、五六八元，該附表所示每筆取款憑條金 額欄內打印字體（詳八十五年度偵字第三九四五號卷第六六 頁至第九六頁），與被告甲○○竊取詐領附表二編號２所示 之活期存款取款憑條金額欄內打印字體（詳上訴審判決附表 第十三頁、八十五年度偵字第二三九五號卷第六六頁），完 全相同，而與「嘉義魚市場合作社」出納黃明陽平常在取款 憑條金額欄內打印之字體不符（詳上訴審判決附表第十二頁 、八十五年度偵字第二三九五號卷第二○四頁），且黃明陽 所涉業務侵占罪嫌部分，業經判決無罪確定在案，顯然該部 分嘉義魚市場合作社之存款，亦屬被告甲○○詐領，允無疑 義。至被告又辯稱：其浮報金額，係用於八十年至八十四年 歷年招待員工出國旅遊及歷年退休人員補貼退休津貼云云， 固提出嘉義魚市場合作社較大支出概算表及現金出入簿影本 各一份為證，惟據嘉義魚市場公司函覆稱：「本公司原員工 消費合作社已解散多年，當時之實務人員除黃明陽外，均已
退休或離職，帳冊資料並未移交，貴院所要求之歷年招待員 工出國旅遊明細表等，已無資料可查。」有該公司九十二年 八月三日嘉魚股字第四二一號函附卷可查（附於更㈢審卷二 第四頁），此部分之辯解是否實在，並無法證明，尚難採信 。
㈢至被告又辯稱：浮報之金額既已存入嘉義魚市場合作社，並 非公款，又伊雖兼有「嘉義魚市場公司」會計課長身分，然 浮報承銷人魚籠保證金時，則以「嘉義魚市場合作社」會計 員身分為之，應非刑法上公務員，應不構成貪污治罪條例第 五條第一項第二款詐取財物罪云云。惟查，⑴被告甲○○原 為嘉義魚市場公司會計課長，掌管該公司各項收支之審核， 辦理預算、決算及各種會計報告之編製，帳簿及會計憑證之 保管等相關業務，並兼任該公司所屬嘉義魚市場合作社會計 ，業據其於嘉義市調查站供明在卷，而嘉義魚市場公司前身 為嘉義市政府所設立嘉義魚市場管理委員會，嗣於八十一年 一月一日起奉上級機關指示改制為公司組織型態，嘉義市政 府仍占百分之五十一股份，業經本院上訴審向嘉義魚市場公 司函查在案（附於上訴審卷第六三頁），故該公司人員仍有 刑法公務員之適用，為依據法令從事公務之人員。⑵況甲○ ○所蓋之印章均載有會計課長之名稱，顯見甲○○係身兼嘉 義魚市場公司之公務員身分，復有八十一年一月至八十四年 十二月間服務人員印領清冊足稽，所辯伊應非刑法上之公務 員一節，自不足採。⑶再被告甲○○趁結算嘉義魚市場公司 代收嘉義魚市場合作社魚籠保證金金額之機會，雖先後多次 以「嘉義魚市場合作社」名義開具不實之「證明單」呈送該 合作社經理核章，但其同時本於嘉義魚市場公司會計課長執 行公職之身分，先後多次開具不實「單據粘存單」浮報魚籠 保證金金額，並先後多次據以開具同金額之不實「支出傳票 」，呈送上開魚市場主任即嘉義魚市場公司總經理核章後， 以嘉義魚市場合作社名義持向嘉義魚市場公司請款，而交由 該公司出納人員據以簽發該公司在嘉義二信之甲存支票，轉 存入嘉義魚市場合作社在嘉義二信所設立乙存活期存款帳戶 內，已如上述，則其顯然有溢領「嘉義魚市場公司」之公款 ，轉存入「嘉義魚市場合作社」在嘉義二信之帳戶之意圖與 行為，是此部分之被害對象，嚴格言之，應係「嘉義魚市場 公司」之公款（雖嗣後已轉存入「嘉義魚市場合作社」之帳 戶），況貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機 會詐取財物罪，被詐取之財物不限於公款，是被告辯稱：浮 報之金額既已存入嘉義魚市場合作社，並非公款，應不構成 貪污治罪條例第五條第一項第二款詐取財物罪云云，顯有誤
會。另被告顯然有「一併利用」其身為嘉義魚市場公司會計 課長之公務員身分，於執行公職之職務上之機會，浮報魚籠 保證金在先，再伺機利用其職務上之機會，向嘉義二信直接 詐領先前所浮報之魚籠保證金，使嘉義二信人員誤信被告甲 ○○有權提領款項而交付其所提領之款項，是其為依據法令 從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，已甚明確 。
㈣至於附表二編號１所示存款十二萬七千三百元，確由被告甲 ○○竊取活期存款取款憑條詐領後，盜蓋魚市場合作社理事 主席吳西、經理吳安成及出納黃明陽印鑑後，以轉帳方式存 入同嘉義二信第0000－00－00000－0號甲○○ 帳戶內，亦有附表二編號１所示取款憑條及被告甲○○00 00－00－00000－0號帳戶對帳單影本各乙份在卷 足按（詳八十五年度偵字第二三九五號卷第六七頁、六五頁 ）；又觀之上開取款憑條與附表一編號10金額貳拾叁萬叁仟 柒佰元之取款憑條（詳八十五年度偵字第三九四五號卷第七 五頁），兩者之打印之金額字體完全相同，則被告有盜領附 表二編號１所示十二萬七千三百元存款，殆無疑義。 ㈤綜上所述，足證被告甲○○所辯：附表一所示存款及附表二 編號１所示存款，均非伊所詐領乙節，顯與前開所調查之證 據，嚴重牴觸，而不可採。被告事後翻異前供，否認盜領， 顯係卸責之詞，殊不足取，事證明確，其犯行應可認定。 ㈥被告所犯事實二、三、四所載之犯罪方式，雖均係詐領「嘉 義魚市場合作社」之存款，其手段亦均為偽造「嘉義魚市場 合作社」在嘉義二信所設立乙存第一一九七七─七─○號帳 戶之活期存款取款憑條，並盜蓋「嘉義魚市場合作社」理事 主席、經理及出納黃明陽之印鑑章於該活期存款取款憑條後 ，向嘉義二信詐領存款，惟①就詐領存款部分言，被告所犯 事實二、四之罪名，係犯刑法之普通詐欺罪，被害對象係嘉 義魚市場合作社；而被告所犯事實三之罪名，係犯貪污治罪 條例之利用職務上機會詐取財物罪，被害對象係嘉義魚市場 公司。被害對象及罪名均非同一。②且被告於本院前審另供 稱「九萬八千元這部分，是我看到取款條，也剛好買房子缺 錢用，所以才想要盜領。」等語（詳更㈢審卷一第二一七頁 ），則事實四部分，係利用黃明陽不在之際，臨時起意所為 ，核與事實三部分，係預謀詐領存款，而以先浮報魚籠保證 金再盜蓋印章詐領存款方式，迥然不同，雖事實四之犯罪時 間，與事實三最後一次之犯罪時間接近（僅相隔半月餘）， 但兩者之犯意顯然不同，顯非均在一個預定犯罪計畫之內； 另事實二之犯罪時間，與事實三第一次之犯罪時間，前者較
早並相隔近半年，且前者亦係利用黃明陽不在之際所為，核 與後者係預謀詐領存款，而以先浮報魚籠保證金再盜蓋印章 詐領存款方式，迥然不同，故兩者之犯意顯然不同，亦顯非 均在一個預定犯罪計畫之內。③附表二編號1、2犯罪事實（ 即事實二、四），雖兩者之犯罪手段、被害對象、犯罪地點 均相同、所犯罪名同一，但兩者之犯罪時間相隔近三年，顯 非基於概括犯意為之。綜上，本案被告所為事實二、三、四 之犯行，彼此間自無連續犯之適用，併予敘明。四、按貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布，並於同 年月二十五日生效施行（按貪污治罪條例於八十五年十月二 十三日修正公布後，於九十年十一月七日及九十二年二月六 日雖二度再修正，惟關於第五條第一項第二款之規定，均未 再修正，附此說明），其中第五條第一項第二款有關詐取財 物罪，將八十一年七月十七日修正公布之第五條第一項第二 款條文規定：「利用職務上之機會，詐取財物者，處七年以 上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金」，修正為： 「利用職務上之機會，詐取財物者，處七年以上有期徒刑， 得併科新台幣六千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以 修正前較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應 適用八十一年七月十七日修正公布之舊法貪污治罪條例處斷 。核被告㈠上開事實三之所為，係犯修正前貪污治罪條例第 五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第二 百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪（本於 嘉義魚市場合作社會計之職務，以「嘉義魚市場合作社」名 義開具不實「證明單」陳送嘉義魚市場合作社經理蓋章後， 連同其後開具之不實單據粘存單、支出傳票，以嘉義魚市場 合作社名義持向嘉義魚市場公司請款）、刑法第二百十六條 、第二百十三條之行使公務員登載不實罪（本於嘉義魚市場 公司會計課長之職務開具不實單據粘存單、支出傳票，併同 上開證明單，以嘉義魚市場合作社名義持向嘉義魚市場公司 請款）、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書 罪（偽造嘉義魚市場合作社名義之活期存款取款憑條，持向 嘉義二信詐領款項）及商業會計法第七十一條第一款之填製 不實會計憑證罪（明知魚籠保證金金額浮報不實，仍本於其 為嘉義魚市場公司會計課長之職務，據以開具屬會計憑證之 支出傳票）。被告甲○○所犯修正前貪污治罪條例第五條第 一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，雖公訴人認被告 甲○○係犯同條例第四條第一款之侵占公有財物罪，惟查被 告甲○○雖兼任嘉義魚市場合作社會計，惟並未經手現金， 且嘉義魚市場合作社設於嘉義二信活期存款帳戶，係由嘉義
魚市場合作社出納人員黃明陽負責，起訴法條尚有未洽，應 予變更。又被告甲○○所犯刑法第二百十六條、第二百十三 條之行使公務員登載不實罪，公訴人認係犯刑法第二百十三 條之公務員登載不實罪，亦有未當（惟無變更起訴法條之問 題）。被告盜用印章乃偽造私文書之部分行為，偽造私文書 後持以行使，偽造之低度行為，應為其後進而行使之高度行 為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○所犯行使業務上文書 登載不實罪、行使偽造私文書罪及商業會計法之填製不實會 計憑證罪部分，雖未經起訴，惟該部分與起訴論罪科刑部分 ，具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自 得併予審判。被告甲○○先後多次利用職務上機會詐取財物 、先後多次行使公務員登載不實、先後多次行使業務上文書 登載不實、先後多次行使偽造私文書及先後多次填製不實會 計憑證犯行，均時間緊接，犯罪構成要件亦復相同，顯各係 基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，各應依刑法第五十六 條規定論以一罪，並加重其刑。被告甲○○所犯前開各罪間 ，具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五 條規定，從一重按修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款 之連續利用職務上機會詐取財物罪處斷。㈡上開事實二、四 之所為，均係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪（竊取黃明 陽保管中放置辦公桌上附表二所示已填寫嘉義魚市場合作社 「一一九七七─七─○」帳戶之嘉義二信活期存款取款憑條 ）、及第二百十六條、第二百十條（偽造「嘉義魚市場合作 社」名義之活期存款取款憑條，持向嘉義二信詐領款項）、 第三百三十九條第一項之罪（以上開偽造之活期存款取款憑 條，持向嘉義二信詐領款項得逞）。雖公訴人認被告甲○○ 係犯同條例第六條第一項第三款竊取職務上持有非公用私有 財物罪嫌及刑法第二百零一條偽造有價證券罪嫌云云。然按 已載嘉義魚市場合作社名義之嘉義二信活期存款取款憑條， 乃黃明陽掌管之物，並非被告甲○○職務上持有之物，且取 款憑條屬私文書，亦非可背書轉讓流通之有價證券，故該部 分起訴法條亦有未洽，應予變更。其盜用印章乃偽造文書之 部分行為，偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為，應為 其後進而高度之行使行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○ ○所犯詐欺罪部分，雖未經起訴，惟該部分與起訴論罪科刑 部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本 院自得併予審判。被告甲○○上開兩次所犯竊盜、行使偽造 私文書、詐欺罪間，具有方法結果牽連關係，均應依刑法第 五十五條規定從一重按行使偽造私文書罪處斷。㈢被告甲○ ○上開所犯利用職務上之機會詐取財物罪及兩次行使偽造私
文書罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈣又被告甲 ○○於法務部調查局訊問時自白犯罪，上開所犯三罪均依「 修正前」貪污治罪條例第八條後段規定減輕其刑（未如該條 例第八條於八十五年十月二十三日修正公布後第二項前段之 規定「如有所得並自動繳交全部所得財物」，始能減輕其刑 ）。
五、原審認被告甲○○連續利用職務上機會詐領財物、行使偽造 私文書，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告 甲○○兩次竊取附表二編號１、２所示「嘉義魚市場合作社 」取款憑條，並盜領「嘉義魚市場合作社」存款部分之犯行 ，原判決竟認定被告僅有附表二編號２之犯行；另被告有盜 領附表一、二所示共計廿九筆「嘉義魚市場合作社」存款之 犯行，原判決竟認定被告僅有盜領附表二編號２所示一筆存 款之犯行，自有未洽。㈡依修正前貪污治罪條例第九條第一 項、第二項規定，貪污所得財物應予追繳發還被害人，如全 部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，本件被告甲○○貪 污所得財物，高達六百六十五萬三千三百二十六元五角，金 額甚鉅，原判決僅依被告甲○○所辯：已將詐取金額存入嘉 義魚市場合作社帳戶內，作為員工福利，未存入自己帳戶等 語，且未深入詳細查證，即未為追繳發還之諭知，於法自有 未合。㈢嘉義魚市場合作社理事主席在八十三年三月一日之 前為吳西，八十三年三月一日起為吳安成，嘉義魚市場合作 社經理在八十三年三月一日之前為吳安成，八十三年三月一 日起為周祖銘，原審就此部分未將任職之期間加以分別，僅 泛指理事主席吳安成、經理周祖銘，亦有未洽。㈣「支出傳 票」依修正前商業會計法第十七條第一項第二款之規定，係 屬商業會計憑證中記帳憑證之一種，被告甲○○為嘉義魚市 場公司之會計課長兼嘉義魚市場合作社之會計，竟以浮報開 立支出傳票等方式，向嘉義魚市場公司溢報魚籠保證金等情 ，則其此部分所為另觸犯商業會計法第七十一條第一款之填 製不實會計憑證之罪，原審就此部分未論及，亦有未合。㈤ 被告甲○○於附表一（即事實三）之犯行，另觸犯刑法第二 百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪，及刑 法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，原審就 此部分亦未論及，同有未合。㈥被告甲○○於附表二編號２ 所示詐領存款之行為已得手，縱其事後因被發覺而將盜領之 九萬八千元交還，亦不影響該次犯罪之既遂，原審卻將此部 分論以刑法第三百三十九條第一項、第三項之詐欺未遂罪， 亦有未洽。公訴人聲明上訴，未附具理由（檢察官於本院本 審陳述上訴意旨認為量刑過輕）以及被告甲○○上訴意旨否
認有事實二之犯行及事實三盜領存款部份之犯行，而指摘原 判決此部分不當，固無理由，惟原判決此部分既有可議，應 由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之 動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生 之危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所 示之刑，並定其應執行之刑。其利用職務上機會詐取財物罪 部分，並依修正前貪污治罪條例第十六條之規定宣告褫奪公 權三年。貪污所得財物六百六十五萬三千三百二十六元五角 ，依修正前貪污治罪條例第九條第一項、第二項規定，應予 追繳發還被害人「嘉義魚市場公司」，如全部或一部無法追 繳時，以其財產抵償之。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，基於 概括犯意，利用經辦魚市場合作社管理員吳霧每日與其結 算辦理回收承銷人塑膠魚籠保證金之機會，連續將每月結 餘現金侵吞，因認被告此部分所為涉有貪污治罪條例第四 條第一款之侵占公有財物罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文 。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 ，亦有最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八 一六號及七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。 三、訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱：吳霧都是每 天晚上向魚市場公司拍賣員先週轉十萬元來辦理發還魚貨 承銷人塑膠魚籠保證金之用，吳霧每天都要寫一張塑膠魚 籠使用跟收回的統計表給我，若有用剩的保證金，他就交 給我轉交給出納，但這部分沒有另外再寫單據，因為從上 開統計表就可以看出該日剩下多少保證金，而合作社另外 有提供一筆四萬元的保證金給吳霧當週轉用，也就是當十
萬元不夠用時從那四萬元先墊，當初吳霧向拍賣員借十萬 元使用有寫借據，若某日發還保證金八萬元，二萬元交給 我，假如我將二萬元侵占，因為將來我只能根據統計表向 合作社請款八萬元來歸墊魚市場，那就會短少二萬元，歸 墊是黃明陽負責的，黃明陽還是會向我追差額，所以在常 理上我不可能侵占該差額等語。
四、經查：
㈠證人吳霧於本院前審調查時證稱：「（你是嘉義魚市場合 作社員工？）我是魚市場合作社員工。」「（每天工作項 目？）收回魚籠。」「（退還保證金的錢何來？）早上上 班，我向拍賣員借的。大部分我都借十萬元。」「（所借 款項到當天拍賣結束，所借款項是否償還？）上班時借， 結束後將剩下的錢連同報告單交給會計課長甲○○，不必 還給拍賣員。」「（有無今天剩下的留一部分明天再用？ ）沒有此情形。」「（請問向拍賣員所借款項，如何還給 拍賣員？）我不知道這與我無關。我都將錢交給課長。」 「（是否每日都借十萬元？）大部分都如此。有上班的日 子大部分都借十萬元。」「（每日所借款項是否如這張明 細表所載（提示））是。」「（依照這明細表也有借三十 幾萬、十幾萬？）所退還魚籠較多就要借較多。」「（收
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