臺灣雲林地方法院民事簡易判決
111年度虎簡字第163號
原 告 陳樹根
陳樹榕
陳樹明
陳慶穗
陳秀雲
兼 共 同
訴訟代理人 陳慶龍
被 告 林慶皇律師即姚若興之遺產管理人
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年9月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地於民國81年7月14日登記、收件字號：虎地普字第008283號、擔保債權總額本金最高限額新臺幣150萬元之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣1,000元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系 爭土地，重測前為埒內段1430-14地號）為原告所共有。因 訴外人黃金生前於民國81年7月間，向被告借款新臺幣（下 同）150萬元，並以其所有雲林縣○○鎮○○段0000地號土地之 持分72分之1設定擔保債權總額本金最高限額150萬元抵押權 （下稱系爭抵押權）予被告，存續期間自81年7月10日起至8 3年7月9日止，嗣因該土地經法院為共有物分割之裁判，然 未通知抵押權人參加訴訟並予以塗銷抵押權，該抵押權登記 乃轉載於系爭土地。惟因被告對於系爭抵押權迄今仍未實行 ，所擔保之債權已於98年7月8日罹於15年之消滅時效，系爭 抵押權則於擔保之債權罹於時效後5年間不行使而消滅，系 爭抵押權之存在已妨害原告所有權之完整，爰依民法第767 條第1項中段所有物妨害除去請求權之規定，提起本件訴訟 ，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：請求法院依法判決。並聲明：駁回原告之訴。三、本院之判斷：
㈠所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第 1項中段定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅；請求權，因15年間不行使而
消滅，民法第880條、第125條本文亦有明文。又最高限額抵 押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再 屬於最高限額抵押權擔保之範圍；又修正之民法第881條之1 5規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權， 亦適用之，此見民法第881條之15、民法物權編施行法第17 條規定甚明。至民法第880條「以抵押權擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」規定，因最高限額抵 押權於民法第881條之15已有特別規定，雖不在最高限額抵 押權準用普通抵押權規定之列，惟最高限額抵押權確定後， 性質已與普通抵押權同，若抵押權人不實行其抵押權者，應 仍有民法第880條規定之適用，先予指明。
㈡系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間為81年7月10日至83 年7月9日，有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽，是系爭抵 押權所擔保之債權（即被告對黃金生之債權），至遲於83年 7月9日已確定，又被告並未舉證證明該債權有時效中斷或時 效不完成之情形，則該債權於98年7月9日即已罹於15年之消 滅時效，是被告最晚應於該消滅時效完成後5年之除斥期間 內（即103 年7月9日以前），實行系爭抵押權以保其債權。 然被告亦未舉證證明其已有實行抵押權，故系爭抵押權已因 5年之除斥期間經過而消滅乙節，自堪認定
㈢原告為系爭土地之所有權人，有系爭土地登記第一類謄本在 卷可憑，系爭抵押權已因除斥期間之經過而消滅，而被告迄 未予以塗銷，依社會上一般交易習慣，系爭抵押權登記對於 土地客觀交換價值有負面影響，影響原告所有權之完整，自 屬對其所有權之妨害至明。從而，原告本於所有人之地位， 訴請被告塗銷如主文第1項所示之系爭抵押權，為有理由， 應予准許。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。
五、本件雖是適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為 一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之 執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思 表示，為強制執行法第130條第1項所明定，此類判決必待確 定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前， 尚無由宣告假執行。本件原告請求被告塗銷系爭抵押權，係 請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚 無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行
之餘地，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日 虎尾簡易庭 法 官 廖國勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日 書記官 曾鈺仁