臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法
院九十四年度訴字第二四三號中華民國九十四年八月廿四日第一
審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字
第一五○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於連續販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，附表一所示第二級毒品安非他命，沒收併銷燬之，其餘物品均沒收，販賣毒品所得新臺幣壹拾萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即轉讓第二級毒品處有期徒刑壹年肆月部分）。第二項所處有期徒刑拾年及沒收部分，與前項上訴駁回所處有期徒刑壹年肆月部分，應執行有期徒刑拾壹年，附表一所示第二級毒品安非他命，沒收併銷燬之，其餘物品均沒收，販賣毒品所得新台幣壹拾萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（被訴販賣一級毒品部分，業經原審判決無罪確定） 綽號姐仔、阿姐，意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命 之概括犯意，於民國（下同）八十九年間起，至九十三年八 月廿三日止，向不詳成年人、馮民豐綽號南仔（涉犯販賣一 、二級毒品罪部分，由原審另案審理中）、羅財明綽號董仔 （涉犯販賣一、二級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑十八 年八月），購入不詳數量安非他命，經以夾鏈袋分裝後，再 以其所持有使用 MOTOROLLA 牌 P7689 型號（內含00000000 00門號SIM-卡）行動電話一支作為聯絡販毒工具，先後於： ㈠自八十九年間某日起至九十三年十月一日止，在台南縣鹽水 鎮○○路八二巷八十弄十三號四樓丙○○住處鄰近新營工業 區某處，以每二星期一次，將每小包重量不詳數量安非他命 ，以新台幣（下同）一千元價格，連續販賣予曾文璋多次。 ㈡又自九十三年二月某日起，至九十三年八月中旬某日止，在 丙○○住處鄰近新營工業區某處，將每小包重量不詳數量安 非他命，以一千元價格，或以每半錢三千元價格，連續販賣 予乙○○至少三次。
㈢又自九十三年三月某日起，至九十三年八月底某日止，在丙 ○○住處鄰近新營工業區某處，以每二、三星期一次率，將
每小包重量不詳數量安非他命，以一千元價格，連續販賣予 甲○○多次（丙○○連續販賣上開三人安非他命所得，詳如 附表二所示）。
二、丙○○又另行起意，基於轉讓安非他命之概括犯意，自九十 三年二、三月某日起，至九十三年八月廿五日上午十一時許 止，在台南縣鹽水鎮○○路八十二巷八十弄十三號四樓丙○ ○住處，平均每十天一次，於其施用安非他命時，連續轉讓 安非他命，給予洪寶枝施用，至少十次。
三、嗣經台南縣警察局，報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指 揮偵辦，並循線對丙○○持用上開行動電話，進行通訊監察 ，於通訊監察期間，發現丙○○確有販賣安非他命行為，於 見時機成熟，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，先後於九 十三年八月廿五日、九十三年十二月十四日，指揮臺南縣警 察局，持台灣台南地方法院所核發搜索票，搜索丙○○上開 住處，分別扣得如附表一所示物品，始查知上情。四、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、連續轉讓安非他命部分：
事實二部分，業據被告於原審供承不諱（詳原審卷三三頁） ，雖證人洪寶枝於查獲當日，經台南縣警察局刑警隊偵查員 採尿，送請長榮大學依酵素免疫分析法檢驗結果，呈現陰性 反應，有報告及採取尿液編號對照表在卷可憑（詳偵查卷一 七一至一七二頁）。然證人洪寶枝於偵查中已供承：於查獲 當時，我從我的霹靂腰包，自動取出安非他命一包（重○‧ 六公克）、殘渣袋三個、吸食器一組，這些均是丙○○自九 十三年二、三月間起，至九十三年八月廿五日止，無償轉讓 給我，供我施用安非他命所用等語（詳偵查卷一○○至一○ 二頁）。而查獲當時，亦扣有白色結晶體八包及玻璃吸食器 二個在案（詳警卷九九頁）。上開扣案白色結晶體八包，經 送刑事警察局，以呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁 共振分析法鑑驗結果，均含有安非他命成分（毛重三九‧五 三公克，驗餘淨重十六‧八一公克），有該局九十三年十月 廿七日刑鑑字0000000000號鑑驗通知書在卷可稽 （詳偵查卷七頁），依此，被告自白連續轉讓安非他命犯行 ，核與事實相符，堪以認定。
二、連續販賣安非他命部分：
㈠訊據被告丙○○供承其綽號為「姐仔、阿姐」，自不詳時日 起，曾向羅財明及馮民豐，購入不詳數量安非他命，而於查
獲當日，在其住處扣得安非他命、夾鏈袋、MOTOROLLA-牌P7 689型號（內含0000000000門號SIM卡一張）行動電話一支確 實為其所持有等情（詳原審卷一○一頁）。然否認其有連續 販賣安非他命犯行，辯稱：其僅係幫上開人士調過毒品云云 （詳原審聲羈卷四頁，偵查卷十三頁）。惟查： ⑴事實一㈠至㈢部分，業據證人羅財明、馮民豐（即安非他命 上游販賣者）於原審分別供證明確（詳外放原審九十四年訴 字一○八號刑事卷影印卷、原審九十三年重訴字二二號刑事 案全卷）。核與證人曾文璋、乙○○、甲○○（該三人均為 安非他命買受人）證述情節相符（詳警卷七九至八八頁、偵 查卷二四至二七頁、原審卷一八九至一九六頁、警卷五二至 六二頁，偵查卷六三至六五頁、警卷六六至七四頁，偵查卷 三六至三八頁）。而證人曾文璋、乙○○、甲○○（即安非 他命買受人）渠等三人經警實施採尿，送請台南縣衛生局， 依免疫分析法、薄層層析法檢驗結果，渠等尿液亦均呈甲基 安非他命陽性反應，有檢驗成績書表在卷可查（詳警卷六三 至六四、七五至七六、八九至九十頁）。
⑵另有被告丙○○使用0000000000號行動電話通訊監察書及通 訊監察譯文、蒐證相片四張及附表一扣案所示物品在卷可證 （詳警卷九二至九六、九九、一○二至一○五、一○六至一 ○七頁，偵查卷第五、六頁）。其中扣案白色結晶體八包， 業經鑑定為第二級毒品安非他命，已如前述。綜上所述，堪 認證人曾文璋、乙○○、甲○○指證，曾向被告購買安非他 命之事實，應屬非虛。
㈡至被告抗辯，其僅是幫助施用毒品之人，調取安非他命而已 云云。倘係如此，則應係被告身上無安非他命，而由施用者 與被告聯絡後，被告再向販出者取得安非他命為是。然被告 就此供稱：有人向我要安非他命時，我再向人調安非他命， 其後再拿給要安非他命的人，再收取錢，我沒有取得任何利 益等語（詳偵查卷十三、六二頁）。惟查：
⑴本件證人曾文璋、乙○○、甲○○（即購買安非他命者）於 警偵訊及原審均供稱，伊等係向被告購買安非他命等情。其 中證人曾文璋甚至表示，伊曾經向被告購買安非他命，但未 立刻付現金，而有積欠買毒款項情事（詳原審一九三頁）。 且證人曾文璋、乙○○、甲○○，對被告販賣安非他命，其 起迄時間、交易地點、聯絡方式、數量及價格等重要事項， 於警偵訊及原審，均供述一致，自可採信。被告辯稱，其僅 係單純為證人曾文璋、乙○○、甲○○調取安非他命而已， 核與上開證人曾文璋、乙○○、甲○○供述不合。 ⑵另稽諸被告所使用0000000000號行動電話通訊監
察譯文（其中接聽者為被告），有部分通話內容為：①打出 者：喂，姐阿，我先跟你拿一千，一樣先放那裡；接聽者： 你可不可以先把錢給我，已經那麼久了。②打出者：你那裡 還有沒有硬的；接聽者：有，有沒有很多；打出者：整斤， 我這邊有人要，我先問看看有沒有，我再跟人家講啦；接聽 者：好啦，哭夭。③打出者：姐仔，有嗎；接聽者：有的； 打出者：我先拿五千給妳，這次拿的先欠著，下回再一起還 ；接聽者：你拿五千給我，這回拿的還差四千等情（詳警卷 九二頁第一通、九三頁第三通、九六頁第三通）。徵諸上開 通話情境及模式，可以顯示被告本身，早已持有大量安非他 命，隨時提供予需要者。依其內容，需要者可為下游小盤販 賣者，亦可為單純施用者。倘被告係單純調貨者，僅需接收 金錢，並為人調取毒品即可。況被告亦自承，其當時無業， 連同房租等經濟來源，均由其子生父許妙習，每月提供一、 二萬元，供其生活等語（詳警卷九頁）。則被告在此經濟不 甚寬裕情形下，竟可任由他人積欠數目不小買毒款項，並有 遭他人賴帳不還之風險，被告辯稱其僅係幫忙吸毒者，調取 毒品而已，此舉有違情理，難以採信。
⑶又被告於原審供承：我只是幫忙調安非他命，對方拿多少錢 給我，我就拿多少安非他命，再留一點自己施用，因我沒有 錢可買安非他命，我也沒有告訴對方這件事等語（詳原審卷 三三、六二頁）。上開被告供述與原審卷存證據資料不合， 當不能憑信。惟如被告所言為真，則被告並無正當工作，僅 靠他人接濟維生，並無資金購買安非他命，顯見被告利用上 開「調貨」方式，為自己籌措所施用安非他命，且有營利意 思至明。至被告辯護人認被告住處，乃向他人承租，查獲當 時並未扣得大量現金，應認被告並未販賣安非他命云云（詳 原審卷七一至七八頁）。然查，販賣安非他命，並不以查獲 當時有扣得大量現金為要件，而辯護人所言，亦與本件證據 資料不合，容有誤會。
⑷由此可知，被告本身隨時持有大量安非他命，可供他人購買 ，佐以被告可任由他人積欠買毒款項觀之，被告顯然是長期 持續性販賣安非他命，並可容忍積欠帳款不還之風險，由此 可以認定被告乃「販賣者」，而非「幫助施用調貨者」。 ㈢被告另辯稱，夾鏈袋乃其女兒陳舒宜販賣包裝檳榔所用，並 非賣安非他命包裝用夾鏈袋云云，並聲請傳喚證人陳舒宜到 庭作證（詳原審卷八三、一二三至一三○頁）。惟查： ⑴扣案夾鏈袋二大包，計有零至三號四種包裝型式，而被告所 持有安非他命二大包所用包裝，亦為零至三號四種包裝型式 均有（以上物證均外放）；又其中一包夾鏈袋係在被告住處
客廳右邊房間小茶几奶粉罐，併同安非他命一大包而被查獲 （詳警卷二、九九頁）。苟係正常用途，自可隨意放置，而 無需刻意藏放必要。
⑵至證人即被告女兒陳舒宜於原審雖證稱，本件扣案夾鏈袋為 其所有，乃伊在嘉義賣檳榔攤老闆託其購買，伊再請被告代 買云云（詳原審卷一二五頁）。然證人陳舒宜亦稱，葉仔檳 榔分成多葉、幼葉，多葉較大顆，一包十六粒；幼葉較小顆 ，一包十粒；另又有裝楊桃乾用包裝袋，較檳榔的小，扣案 三號包裝袋是裝幼葉等語（詳原審卷一二九至一三○頁）。 然扣案四種包裝型式夾鏈袋，以三號最大，若欲以較小夾鏈 袋包裝楊桃乾，當須型號一致，但本件夾鏈袋有三種不同包 裝型式。足見證人陳舒宜所稱「夾鏈袋」，係供包檳榔用， 顯係迴護其母親即被告之說詞，不能採信。因此，扣案夾鏈 袋應為被告所有，且供包裝販賣安非他命所用，應可證明。 ㈣綜上各情，本件被告犯行，事證明確，應堪認定。三、論罪部分：
按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定 第二級毒品。查被告販賣及轉讓第二級毒品安非他命，核其 所為，係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、第八條 第二項轉讓第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品低度行為 ，各為販賣轉讓高度行為吸收，均不另論。又被告先後多次 販賣及轉讓安非他命犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同 罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第 五十六條規定，各論以一罪。因無期徒刑依刑法第六十五條 第一項規定不得加重，僅就法定刑為七年以上有期徒刑販賣 安非他命部分，及轉讓安非他命部分，各加重其刑。被告所 犯二罪，犯意不同，行為互異，應分論併科。又毒品危害防 制條例第八條第六項固規定：轉讓毒品達一定數量者，加重 其刑至二分之一，其標準由行政院定之。而行政院於九十三 年一月七日，訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，其第 二條第一項第二款、第二項規定：轉讓第二級毒品淨重達十 公克以上者，加重其刑至二分之一。所稱淨重，指除去包裝 後毒品重量。惟本件被告連續轉讓安非他命予證人洪寶枝次 數僅有十次，且由證人洪寶枝提出安非他命一包，含包裝袋 毛重約○‧六公克。以此推算，被告轉讓給證人洪寶枝安非 他命淨重，當不致超過十公克，本於罪疑惟輕原則，自無從 認定被告轉讓安非他命數量，已達淨重十公克，自不能依上 規定，就被告轉讓安非他命部分，加重其刑，併此敘明。四、撤銷改判部分：
㈠原判決關於被告連續販賣第二級毒品部分，認被告罪證明確
，因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決於事實欄記載， 被告以每四、五天一次，或以每二星期一次，將每小包重量 不詳數量安非他命，以一千元價格，連續販賣予曾文璋多次 等語。然原判決於附表二計算被告販毒所得時，卻又認定被 告係以每二星期一次頻率販毒給曾文璋；原判決於販毒次數 認定，先後矛盾，顯有未洽。被告上訴意旨，否認有販賣第 二級毒品犯行，固無理由。然原判決關於被告販賣第二級毒 品部分，既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決， 關於被告販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷改判。 爰審酌被告於查獲時，有施用安非他命犯行，先前固無前科 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷憑（詳原審卷六 至八頁），但販賣毒品供人施用，戕害他人身心健康至鉅， 嚴重危害社會秩序，足見被告輕忽法律，無悛悔之心，另斟 酌其販賣次數及期間等犯罪動機、目的、手段及所生危害， 且被告於原審一再否認犯行，犯後態度不佳，其犯罪情節， 並不存有論以法定刑，仍嫌過重情事，衡情自不具可憫之情 等一切情狀，爰就被告販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑十 年，以資懲儆。另按褫奪公權，乃褫奪為公務員、公職候選 人及行使選舉、罷免、創制、複決四權資格，且須依犯罪性 質，認為有褫奪公權必要者，始得為之，刑法第三十六條、 第三十七條第二項，定有明文。又依刑法第三十七條第二項 規定，褫奪公權與否，法院有自由裁量之權（最高法院廿九 年度上字第一四八七號判例參照）。而褫奪公權與否，須衡 量個別犯罪性質，藉由上開資格限制，以減少行為人再度危 害社會機會。查本件被告並非具有公職人員身分，本件具體 犯罪情形，亦與上開褫奪公權內容無關，被告亦無何危害公 權行使情事存在，本院裁量結果，認無對被告為褫奪公權宣 告必要，併此敘明。
㈡扣案附表一所示物品，其中查獲第二級毒品安非他命，乃違 禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣 告沒收併銷燬之；而其餘物品，為被告販賣安非他命所用， 以分裝包裝袋及聯絡電話，且為被告所有，業據被告供明在 卷（詳原審卷一九七頁），應依刑法第三十八條第一項第二 款規定，宣告沒收。另按毒品危害防制條例第十九條第一項 規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定 確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者 為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規 定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以 沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之 物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，
使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時 ，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九 十三年台上字一二一八、二六七○、二七四三號判決參照） 。查被告連續販賣安非他命予曾文璋、乙○○、甲○○，已 如前述。本於罪疑惟輕原則，上開三人購買安非他命期間及 次數，均以頻率最大、額度最小，即有利於被告方式計算， 詳如附表二所示，而上開販賣所得雖未扣案，仍應就所計算 最低販毒所得十萬七千元宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。至於扣案被告所有安非他命玻璃吸食 器二個、駕駛執照一張、OKWAP 牌 A263 型號（內含000000 0000門號SIM-卡一張）行動電話一支等物，經審理後，認為 與本件無關，自無庸諭知沒收。
五、上訴駁回部分：
原判決關於被告轉讓第二級毒品部分，認被告罪證明確，因 予適用毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段 、第五十六條規定，併審酌將所施用安非他命連續轉讓他人 ，擴大戕害安非他命危害人群範圍，足見被告輕忽法律，無 悛悔之心，另斟酌其犯罪動機、目的、手段及所生危害，犯 後態度情等一切情狀，就被告所犯轉讓第二級毒品罪，量處 有期徒刑一年四月，以資懲儆。併敘明被告雖同時涉犯連續 販賣及轉讓安非他命罪，惟由查獲安非他命包裝袋種類及數 量及被告係以販賣安非他命為業，轉讓安非他命乃屬被告販 賣安非他命之外偶發事件，本院認僅在販賣安非他命項下諭 知安非他命沒收銷燬即可，爰不在轉讓安非命項下另為沒收 銷燬諭知，附此敘明。本院經核，原判決關於被告轉讓第二 級毒品部分，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴 意旨，以原判決量刑過重，而指摘原判決不當云云。然被告 平均每十天一次，於其施用安非他命時，即轉讓安非他命給 予洪寶枝施用，至少十次以上。且轉讓第二級毒品，依毒品 危害防制條例第八條第二項規定，其法定刑為有期徒刑六月 以上五年以下。原判決就被告連續轉讓第二級毒品犯行，量 處有期徒刑一年四月，本院認符合罪刑相當原則。被告上訴 意旨，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。六、定應執行刑部分：
查前開被告上訴駁回即轉讓第二級毒品判處有期徒刑一年四 月部分，與原判決撤銷改判即販賣第二級毒品所處有期徒刑 十年暨沒收部分，應執行有期徒刑十一年，附表一所示第二 級毒品安非他命，沒收併銷燬之，其餘物品均沒收，販賣毒 品所得新台幣十萬七千元沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣安非他命概括犯意，於 九十一年某日起，至九十三年五、六月某日止，由沈升方透 過「阿醜」撥打電話予被告後，二人前往臺南縣新營工業區 附近碰面，被告再以每包三千至四千元不等，連續販賣安非 他命予沈升方二次。因認被告丙○○就該部分涉犯違反毒品 危害防制條例第四條第二項連續販賣第二級毒品罪嫌云云。二、公訴人認，被告另涉有上開犯行，無非以：上開有罪部分非 供述證據為證，及以證人沈升方證詞，為其主要論據。而被 告就此堅詞否認犯罪，辯稱不認識證人沈升方等語（詳原審 卷三二、一三七頁）。而依證人沈升方前開證詞，原審已認 尚無法積極證明被告確為販賣海洛因予證人沈升方之人，自 不能再以證人沈升方證詞，遽認被告係連續販賣安非他命予 沈升方之人。綜上各情，被告該部分犯行，尚屬不能證明。 本應為無罪諭知，惟公訴人認該部分，與被告前揭論罪科刑 部分，係基於概括犯意為之，有連續犯裁判上一罪關係，爰 不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第十款，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 刑事第六庭審判長 法 官 董武全
法 官 侯明正
法 官 吳永宋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許美惠中 華 民 國 94 年 12 月 15 日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表一：
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│扣案物品名稱│單位│數量│備 註│
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│第二級毒品安│大包│二 │內有八小包，總毛重卅九‧五三│
│非他命 │ │ │公克，驗餘淨重十六‧八一公克│
├──────┼──┼──┼──────────────┤
│夾鏈袋 │大包│二 │內含零、壹、貳、叁號四種包裝│
│ │ │ │袋。 │
├──────┼──┼──┼──────────────┤
│行動電話 │支 │一 │MOTOROLLA牌P7689型號（內含0 │
│ │ │ │000000000門號SIM卡一張） │
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附表二：丙○○販毒所得計算表
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│買受人│ 買受期間 │買受頻│買受金額│最低買│備 註│
│ │ │率（以│（以最小│受金額│ │
│ │ │最大值│值計算）│ │ │
│ │ │計算）│ │ │ │
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│曾文璋│89年某日起│每二星│每次一千│九萬六│以每年五十│
│ │至93年10月│期一次│元 │千元 │二週，每月│
│ │1日止 │ │ │ │四週計算，│
│ │ │ │ │ │共192週， │
│ │ │ │ │ │，合計購買│
│ │ │ │ │ │96次。 │
│ │ │ │ │ │其中89年不│
│ │ │ │ │ │計，93年則│
│ │ │ │ │ │以9個月計 │
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│乙○○│93年2月某 │三次 │一千元二│五千元│證人自承買│
│ │日起至同年│ │次、三千│ │過二次一千│
│ │8月中旬某 │ │元一次 │ │元，半錢一│
│ │日止 │ │ │ │次三千元。│
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│甲○○│93年3月某 │每三星│每次一千│六千元│以每月四周│
│ │日起至同年│期一次│元 │ │計算，共十│
│ │8月底某日 │ │ │ │八週，合計│
│ │ │ │ │ │購買六次。│
│ │ │ │ │ │其中93年3 │
│ │ │ │ │ │月及8月， │
│ │ │ │ │ │各以一週計│
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│合計：十萬七千元 │
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