臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十四年度上訴字第八九二號
上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 甲○○
(
選任辯護人 洪梅芬律師
李季錦律師
李佳冠律師
上訴人
即被告 乙○○
（現於臺灣臺南監獄臺南分監執行）
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院九十四年度訴字第四七三號中華民國九十四年七月二十八日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字
第一二九二三號、九十四年度偵字第四八一四號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「大胖仔」）、乙○○係朋友關係，二人均染 有施用毒品惡習，自民國（下同）九十三年六月中旬某日起 至九十三年十二月二十二日止，由甲○○於不詳時、地向姓 名年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子購入數量不詳之第一級 毒品海洛因施用，因為應付大量毒品吸食，入不敷出。竟意 圖營利，二人共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯 意，連續於附表一編號㈠所示之時間、地點，販賣與陳衍州 （交易毒品之次數、數量、金額、實際交付毒品與陳衍州之 行為人，詳如附表一編號㈠所示），並由乙○○充任司機角 色，負責駕駛租得之不詳車牌號碼自小客車（起訴書及原判 決誤載為Ｎ２─７７２３號）搭載甲○○至交易地點與陳衍 州交易，或由乙○○駕駛上開自小客車單獨交付毒品與陳衍 州。甲○○又基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，於 附表一編號㈡所示之時間、地點，將其於不詳時、地向姓名 年籍不詳綽號「阿雄」之成年男子購入數量不詳之第二級毒 品安非他命施用，亦因為應付大量毒品吸食，入不敷出。竟 販賣與陳衍州（交易毒品之次數、數量、金額、實際交付毒 品與陳衍州之行為人，詳如附表一編號㈡所示，此次與附表 一編號㈠所示九十三年六月中旬販賣第一級毒品海洛因部分 為同一時間與地點）。嗣於九十三年十二月二十二日，因警
方查獲陳衍洲施用毒品，陳衍洲供出毒品來源，並於同日早 上十時十八分五十四秒許，在警方授意下以其使用之000 0000000號行動電話，與甲○○所有供其販賣第一級 毒品海洛因所用之0000000000號行動電話聯絡， 佯稱向甲○○購買第一級毒品海洛因半錢（起訴書誤載為一 錢）。於九十三年十二月二十二日中午十二時十分許，甲○ ○、乙○○駕駛租得之車牌號碼Ｎ２─７７２３號自小客車 至臺南縣北門鄉中樞村溪底寮四十九之五號陳衍州住處，二 人下車進入該住處三樓，尚未交付第一級毒品海洛因與陳衍 州前，即遭預先埋伏之員警當場逮獲而未遂。並在甲○○身 上扣得其所有第一級毒品海洛因九包（合計淨重六．七八公 克、空包裝重七．三０公克）、第二級毒品安非他命六包（ 扣押物品清單載稱毛重二二．二公克，經取０．一五公克鑑 驗用罄）、供販賣第一級毒品海洛因聯絡所用之00000 00000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）、及甲○○ 所有與犯罪無關之小鐵盒（內有吸管、剪刀）一個與現金新 臺幣（下同）八萬元；於該自小客車內扣得甲○○所有供犯 罪販賣毒品所用之電子磅秤二具與帳冊三本、供預備販賣毒 品所用之大夾鏈袋三包、中夾鏈袋七包、小夾鏈袋十一包、 及與本件犯罪無關之行動電話二支、偽造新臺幣二千元、吸 管分裝器一支、葡萄糖五包、安非他命吸食器（玻璃漏斗） 五個、安非他命吸食器（酒精燈）一個、安非他命吸食器（ 塑膠膠管）一條。於乙○○身上扣得所有第一級毒品海洛因 一包（淨重０．０二公克、空包裝重０．一六公克）以及與 本件犯罪無涉之削尖吸管二支、殘渣袋二十包、注射針筒十 二支等物。
二、甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 之概括犯意，自九十三年十月起至九十三年十二月二十二日 止，連續在臺南縣新營市某不知名之汽車旅館內，轉讓第一 級毒品海洛因與乙○○約十幾次；復自九十三年十一月起至 九十三年十一月中旬止，連續在上址，轉讓第二級毒品安非 他命與乙○○約三、四次（公訴人另起訴乙○○販賣第二級 毒品罪部分，業判決無罪確定）。
三、案經臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承無償轉讓第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命與被告乙○○施用犯行，並供承案發時 0000000000號行動電話為伊所使用，且警方於九 十三年十二月二十二日，在證人陳衍州上揭住處查獲伊與被
告乙○○後，所扣案之第一級毒品海洛因九包、第二級毒品 安非他命六包及0000000000號行動電話一支等物 為伊所有等事，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因與第二 級毒品安非他命與證人陳衍州之不法犯行，辯稱：伊並沒有 販賣毒品與陳衍州，與陳衍州不熟識，九十三年十二月二十 二日案發當日，陳衍州打電話給伊要伊去他家聊天，因為伊 知道陳衍州前兩天有出事情，伊順便要去瞭解一下陳衍州發 生什麼事情，並不是要去陳衍州住處交易第一級毒品海洛因 ，扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命是伊自己 在施用的，電子磅秤是因為之前買毒品，對方都偷工減料， 所以向綽號「阿雄」的男子借來秤秤看對方是否有給足重量 的毒品，帳冊是之前經營日日會所用，夾鏈袋是買來於施用 毒品時，用來裝葡萄糖稀釋毒品用的，現金八萬元是伊於九 十二年年初前拿車牌號碼Ｎ８─９１６８號自小客車到新營 鑫川當舖典當，向伊姐姐李金定借來要繳納典當之利息所用 云云。訊據被告乙○○固坦承九十三年十二月二十二日案發 當日，駕駛上開自小客車與被告甲○○共同至證人陳衍州上 揭住處之事，惟矢口否認有與被告甲○○共同販賣第一級毒 品海洛因犯行，辯稱：伊有駕駛上開自小客車載甲○○外出 ，然甲○○是否去販賣毒品伊不知情，另九十三年十二月二 十二日案發當日，甲○○說要出去找朋友，叫伊開車載他去 ，伊並不知道甲○○是要去與陳衍州交易毒品云云。二、被告甲○○、乙○○非法販賣第一級毒海洛因與被告甲○○ 非法販賣第二級毒品安非他命部分。經查：
(一)被告甲○○、乙○○如何於附表一編號㈠時、地非法販賣第 一級毒海洛因與陳衍州，及被告甲○○如何於附表一編號㈡ 時、地非法販賣第二級毒品安非他命與陳衍州之事實，業據 證人陳衍州於偵查中指證綦詳，其於九十三年十二月二十二 日偵查中證稱：「（你有無向甲○○、乙○○買過毒品？） 有，我有請甲○○幫我拿毒品，乙○○也有一次。我有請甲 ○○幫我拿過四次貨。一錢二萬元。我每次都買一錢，所以 我每次給甲○○的價金都是二萬元，其中一次是拿安非他命 ，其他都是海洛因。九十三年六月中旬在『月世界』《按指 臺南縣鹽水鎮『水世界』》見面，現金交易，當場交貨。當 時我買一錢二萬元的海洛因，並買安非他命一錢六千元，第 二次是九十三年七月中旬，我打電話給甲○○約在學甲夢工 園加油站是現金交易，我買一錢海洛因，最後是乙○○到加 油站拿海洛因給我，第三次是八月中旬我打給甲○○，他到 我家裡賣我一錢海洛因二萬元，第四次是十一月初我打電話 給甲○○，他到我家，賣我一錢海洛因．．乙○○就只有那
次幫甲○○拿海洛因給我。」「（今天你是否帶警察約甲○ ○前來交易？）是，今日中午的時候我打電話給甲○○說要 買海洛因，約甲○○到我家，後來乙○○和甲○○一起過來 」等語（見九十三年度偵字第一二九二三號偵查卷第十四、 十五頁）。被告甲○○復於九十三年十二月二十二日警訊時 坦承其有販賣第一、二級毒品犯行（見警卷第五頁．此警訊 筆錄經本院當庭勘驗，除部分筆誤外，其餘均相同，見本院 卷第一０六頁），其於員警詢問時供承：「（警方查扣之三 本帳冊作何用途？）作為販賣及購買一、二級毒品及加入葡 萄糖販賣一、二級毒品之用。」「（你帳冊所記載阿宏５０ ００．．等軟石、硬的、公司、糖等係作何用途？）是阿宏 向我購買毒品欠我毒品的價錢，軟石係海洛因，硬的是安非 他命，公司是我自己的用語，糖係安非他命」等語（見警卷 第五頁）；並於九十三年十二月二十三日偵查中供稱：「（ 為何在警局供稱這是販賣毒品的帳冊？）這些是我幫朋友向 別人拿海洛因，他們欠我的錢。」「（為何要從事販毒工作 ？）因為生活難過又染上毒癮，想說幫別人調毒品可以賺錢 。」「（二千元是一個叫蓮霧的人跟你買毒品給你的錢？） 是蓮霧要我幫他調給我的二千元，我後來發現是偽鈔，並沒 要拿去花用。」等語（見九十三年度偵字第一二九二三號偵 查卷第十三頁，此偵訊筆錄經本院當庭勘驗，除部分筆誤外 ，其餘均相同，見本院卷第一０六頁）；復於九十三年十二 月二十三日原審羈押訊問時供承：伊有幫證人陳衍州付錢購 買第一級毒品海洛因，再把第一級毒品海洛因交付與證人陳 衍州，另扣案之帳冊是別人託伊拿毒品所作成的紀錄，帳冊 上記載「軟石」是指第一級毒品海洛因，記載「硬」是指第 二級毒品安非他命等語（見原審九十三年度聲羈字第四四九 號卷第三頁）；被告乙○○於偵查中復結證：因伊常常幫甲 ○○駕駛車牌號碼Ｎ２─７７２３號自小客車，所以甲○○ 會無償提供第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命供伊施 用，有時候如果有人要購買第一級毒品海洛因或第二級毒品 安非他命，甲○○會叫伊載他去交付毒品，如果甲○○沒有 空，會由伊幫忙接電話，或由伊自己幫忙送毒品給購買毒品 的人，購買毒品的人是打甲○○使用之000000000 0號行動電話與甲○○聯絡約定購買毒品，扣案之帳冊是甲 ○○所有販賣毒品記帳之用，另扣案之電子磅秤係甲○○所 有，伊曾看過甲○○以該電子磅秤來秤第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命，且之前伊曾經看過陳衍州向甲○○購 買過第一級毒品海洛因，伊並親眼目睹甲○○將第一級毒品 海洛因交付與證人陳衍州，陳衍州並把錢交付與甲○○等語
（見九十三年度偵字第一二九二三號偵查卷第八十九至九十 一頁）。足證證人陳衍州於偵查中指證被告甲○○、乙○○ 曾於附表一編號㈠所示之時、地，非法販賣第一級毒海洛因 與伊，及被告甲○○曾於附表一編號㈡所示之時、地非法販 賣第二級毒品安非他命與伊之事實，應屬真實尚非虛妄。(二)警方於九十三年十二月二十二日查獲陳衍洲施用毒品案件， 經陳衍洲供出毒品來源，並於同日早上十時十八分五十四秒 許，在警方授意下以其使用之0000000000號行動 電話，與被告甲○○所有之0000000000號行動電 話聯絡，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因半錢，嗣被告 甲○○、乙○○二人，隨即於九十三年十二月二十二日中午 十二時十分許，駕駛上開自小客車至臺南縣北門鄉中樞村溪 底寮四十九之五號證人陳衍州住處，其二人下車進入該住處 三樓，尚未交付第一級毒品海洛因與證人陳衍州前，即遭預 先埋伏之員警當場逮獲而未遂等情，業據證人即案發當日埋 伏查獲被告甲○○、乙○○之員警李國章、郭仲正，於九十 四年六月三日原審審理行交互詰問時結證明確，證人李國章 證稱：「（本件如何循線查獲甲○○、乙○○？）先聲請搜 索票至陳衍洲的住處搜索，有查獲一級毒品，之後我跟陳衍 洲告知，如供出毒品來源，可以減刑，陳衍洲說願意配合我 們，將販賣他毒品的上游供出，叫來他住處。」「（陳衍洲 打電話聯絡他的毒品上游時，你有無在場？）有。」「（聽 到陳衍洲如何跟他的毒品上游聯繫？）有聽到他要向他的上 游調半錢的毒品。」「（甲○○跟乙○○到陳衍洲住處時， 甲○○有什麼作為？）甲○○、乙○○二人到樓下之前打電 話給陳衍洲說他們到了，陳衍洲就把遙控器打開樓下的鐵門 ，叫他們直接上三樓，他們到三樓後，甲○○、乙○○要進 入陳衍洲的房間，從陳衍洲的監視器看到樓下有警方上來， 然後甲○○就從他後面那個房間要跑出去，當時我在後面的 陽台，乙○○要往樓下跑，然後我同事就上來，他們二人就 在陳衍洲房間後面的另外那個房間被我們制止。」「（他們 進去房間，有沒有交易？）還沒有交易成功。」等語，證人 郭仲正證稱：「（抓到陳衍洲後，請陳衍洲打電話給被告， 打電話時你是否在旁邊？）在。」「（是否聽到實際講話的 字？）實際上講哪些話，我不記得。」「（講話的意思？） 就是要購買毒品。」「（他們有沒有完成交易？）我守在樓 頂陽台，我看到他們在跑時，我就下來。」「（當天抓到陳 衍洲，有無告知他供出上游，就可以減刑？）有。」「（有 沒有問他上游是什麼名字？）有，他說綽號大胖仔。」「（ 他回答後，你有無請他用電話與他聯絡？）他說要用電話跟
他聯絡，要叫他來他住處。」「（是你們請他打的，或是他 自己說要打的？）我請他打的。」「（你請他打電話，有無 告訴他要如何跟大胖仔說話？）我跟他說依照平常跟大胖仔 買毒品的方式說。」等語（見一審卷第一四四、一四五頁、 第一五０至一五二頁）；證人陳衍州上揭偵查中證述伊於九 十三年十二月二十二日帶同警方，以其所有行動電話聯絡約 被告甲○○至伊上開住處，欲交易第一級毒品海洛因，被告 甲○○與乙○○隨即一同前來交易毒品等情，及證人李國章 、郭仲正上揭於原審審理時證述之內容，經核與被告甲○○ 於九十三年十二月二十二日警訊時供承：「（警方根據陳衍 州供稱今日撥打0000000000號行動電話向你購買 一級毒品是否實在？）是的。」「（根據陳衍州供稱今日撥 打0000000000號行動電話向你購買一級毒品電話 是否為你接聽？）係由我接聽。」「（你如何販賣一級毒品 給陳衍州？價錢如何？）陳衍州於九十三年十二月二十二日 打電話0000000000給我，說要購買海洛因，我問 他說要購買多少錢，他向我回答說要『一個』大約半錢，因 此我就拿一包《指一級毒品海洛因》價值五千元給陳衍州。 」「（你如何前往陳衍州住處販賣一級毒品？與何人前往？ ）我與乙○○一同駕Ｎ２－７７２３號自小客車一同前往販 賣第一級毒品」等語大致相符（見警卷第六、七頁），被告 乙○○於偵查中復證稱：九十三年十二月二十二日因接到證 人陳衍州的電話，說要拿第一級毒品海洛因，所以伊就開車 載被告甲○○共同至證人陳衍州之前揭住處等語（見九十三 年度偵字第一二九二三號偵查卷第九十頁），另被告甲○○ 復於九十三年十二月二十三日偵查中供承：九十三年十二月 二十二日早上證人陳衍州有打電話向伊表示，要伊幫忙拿毒 品，伊就幫證人陳衍州拿價值五千元的毒品等語（見九十三 年度偵字第一二九二三號偵查卷第十頁），另於九十四年二 月十六日偵查中供稱：九十三年十二月二十二日證人陳衍州 打電話與伊，要向伊要第一級毒品海洛因等語（見九十三年 度偵字第一二九二三號偵查卷第一一三、一一四頁）；足見 九十三年十二月二十二日，被告甲○○、乙○○，係因警方 查獲證人陳衍洲施用毒品案件，陳衍洲供出毒品來源，並以 0000000000號行動電話與被告甲○○使用之00 00000000號行動電話聯絡，約定向被告甲○○購買 第一級毒品海洛因半錢後，其二人隨即於依約前往上址而為 預先埋伏之員警當場逮獲無訛，被告甲○○、乙○○此次共 同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，應足認定。(三)證人陳衍州經警於九十三年十二月二十二日下午一時四十五
分，採尿（尿液檢體編號９３１９０號）送驗結果，呈嗎啡 陽性反應，有臺南縣警察局麻豆分局偵辦刑案採證涉嫌人尿 液送驗名冊及臺南縣衛生局九十四年一月六日尿液檢驗成績 書各一紙附卷可稽（見九十三年度偵字第一二九二三號偵查 卷第一四九、一五０頁），證人陳衍州於原審審理時又結證 確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行（ 見一審卷第一三０至一三二頁），足認證人陳衍州確染有施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之惡習，是證人 陳衍州既染有施用前揭毒品之惡習，衡情自須向他人取得毒 品以解毒癮。故而，證人陳衍州於偵查中指述向被告甲○○ 、乙○○購買毒品施用，尚屬可採。又證人陳衍州於九十三 年十二月二十二日，經警方查獲施用毒品後供出毒品來源， 並於同日早上十時十八分五十四秒許，在警方授意下以其使 用之0000000000號行動電話，與被告甲○○使用 之0000000000號行動電話聯絡，向被告甲○○購 買第一級毒品海洛因半錢，被告甲○○、乙○○二人，隨即 於同日中午十二時十分許駕駛車輛至證人陳衍州上揭住處欲 交易毒品，尚未交付毒品與證人陳衍州前，即遭預先埋伏之 員警當場逮獲而未遂，並進而扣得第一級毒品海洛因十包、 第二級毒品安非他命六包、供販賣毒品聯絡所用之0000 000000號行動電話一支、電子磅秤二具、大夾鏈袋三 包、中夾鏈袋七包、小夾鏈袋十一包及帳冊三本等物，有臺 南縣警察局麻豆分局扣押筆錄二份、臺南縣警察局麻豆分局 扣押物品收據一份、臺南縣警察局麻豆分局扣押物品目錄表 一紙及扣押物品清單二紙存卷可憑（見警卷第二十九、三十 一、三十二、三十五、三十六頁、九十三年度偵字第一二九 二三號偵查卷第二十三、二十四頁）。又被告 甲○○自承 使用之0000000000號行動電話，與證人陳衍州使 用之0000000000號行動電話，於九十三年十二月 二十二日早上十時十八分五十四秒許至同日中午十二時零三 分十七秒許，共有七次通聯紀錄，此有和信電訊股份有限公 司函覆之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄附 卷可參（見一審卷第三十八頁）。且該十包毒品海洛因，經 送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗 結果，含第一級第六項毒品海洛因成因，其中一包（被告乙 ○○持有）淨重０．０二公克（空包裝重０．一六公克）， 其中九包（被告甲○○持有），合計淨重六．七八公克（空 包裝總重七．三０公克）；另扣案被告甲○○持有之安非他 命六包，經送內政部警政署刑事警察局，以呈色試驗法、氣 相層析質譜儀分析法及核磁共振分折法鑑定，鑑定結果認：
「送驗證物：二毒品（安非他命），二二．二公克，經拆 封檢視有六包，本局分別予以編號１４至１９（含外包裝袋 實際總毛重為三六．七四公克）。編號１４至１９：經檢 視均為白色結晶，外觀型態均相似，隨機抽取編號１５鑑驗 。㈠驗前總毛重二二．四六公克（包裝塑膠袋總重約二．三 四公克）。㈡編號１５：⒈淨重三．四０公克，取０．一五 公克鑑驗用罄，餘三．二五公克。⒉檢出二級毒品甲基安非 他命（Ｍｅｔｈａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ）。⒊測得甲基安 非他命純度為９４．３％。．．」，有法務部調查局九十四 年一月二十四日調科壹字000000000號鑑定通知書 、九十四年一月三十一日調科壹字第２００００５３５４號 鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十四年三月十五日 刑鑑字第０９４０００４１２６號鑑定書各一紙在卷可參（ 見九十三年度偵字第一二九二三號偵查卷第八十七、一０六 、一五五頁）。綜此，顯見證人陳衍州前揭不利於被告甲○ ○、乙○○之供述，符合常情及常理，應非編造，而有相當 之可信度。
(四)此外，並有被告甲○○所有供其與被告乙○○共同販賣第一 級毒品海洛因與證人陳衍州聯絡所用之000000000 0號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）、供販賣毒品記帳所 有之帳冊三本、供預備販賣毒品所用之大夾鏈袋三包、中夾 鏈袋七包、小夾鏈袋十一包扣案可資佐證。另扣案之電子磅 秤二具，被告甲○○業於警訊時供承為其所有（見警卷第五 頁），被告乙○○於偵查中結證上開扣案之電子磅秤二具， 確屬被告甲○○所有，詳如前述，且毒品量少價昴，衡情出 售毒品者，當須以電子磅秤類之秤重器材秤量，以免交付之 重量超出購買者購買之重量而吃虧，並可避免交付毒品重量 不足，而可能產生之糾紛，是扣案之電子磅秤二具，應足堪 認定係被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因及被 告甲○○販賣第二級毒品安非他命所用之物。又被告乙○○ 於案發時所駕駛之Ｎ２－７７２３號自小客車，係於九十三 年十一月十五日向鹽水車行租用，租至九十三年十二月二十 二日，有臺南縣警察局麻豆分局九十四年十月十七日南縣麻 警偵字第０九四００００四四號函所附之租車契約書影本可 憑（見本院卷第一三七至一三九頁），而附表一編號㈠㈡所 示之時間，鹽水車行查無租車契約書，詳上開臺南縣警察局 麻豆分局函文，據被告甲○○供稱：「（九十三年六、七、 八月間有無向鹽水車行租車？）有，也是以乙○○名義租的 。」，並為乙○○供認，但記不得車牌號碼（見本院卷一０ 八、一０九頁），是附表一編號㈠㈡所示之時間被告乙○○
係駕駛租得之不詳車牌號碼自小客車，起訴書及原審判決誤 為Ｎ２－７７２３號自小客車，併予敘明。
(五)證人陳衍州於原審九十四年六月三日審理時雖翻異前供，改 稱：伊未曾於附表一編號㈠所示之時、地，向被告甲○○、 乙○○購買第一級毒海洛因，及於附表一編號㈡所示之時、 地，向被告甲○○購買第二級毒品安非他命，另伊於九十三 年十二月二十二日案發當日，雖有撥打被告甲○○使用之0 000000000號行動電話，請被告甲○○至伊上揭住 處之事，然並非與被告甲○○約定購買第一級毒品海洛因， 且伊之所以會於警詢及偵查中指訴被告甲○○、乙○○二人 販賣毒品，是因為九十三年十二月二十二日警方至伊上揭住 處查獲被告甲○○、乙○○後，在伊上揭住處三樓房間內， 在僅有二位在場員警與伊共三人之情況下，該二位員警要伊 指訴被告甲○○、乙○○二人販毒，另偵查中伊是因為想說 如果不依警詢之供述陳述，恐怕無法交保，才會繼續指訴被 告甲○○、乙○○二人販賣毒品云云。惟依前揭說明，已足 以認定證人陳衍州前揭偵查中之指訴為真實可採，另被告甲 ○○、乙○○為警查獲先被帶回海巡署後，在證人陳衍州上 揭住處三樓房間內僅有證人李國章、郭仲正與證人陳衍州三 人乙情，業據證人郭仲正證述在卷（見一審卷第一五０、一 五一頁），又案發時計有麻豆分局員警李國章、郭仲正、方 富麒及海巡署人員陳建仲、吳沛洋、邱學禮及陳君婉等七人 在場，且是時證人李國章並未要求證人陳衍州指訴被告甲○ ○、乙○○二人販毒乙節，並據證人李國章結證明確（見一 審卷第二一七、二一八頁），證人陳衍州於原審審理時先具 結證稱：要伊指訴被告甲○○、乙○○二人販毒之二位員警 ，均瘦瘦的、留平頭云云（見一審卷第一四０、一四一頁） ，嗣改稱：那二位員警稍微胖胖、留平頭云云（見一審卷第 二一九、二二０頁），前後所供已有不符，且經公訴蒞庭檢 察官聲請傳喚證人李國章、郭仲正、方富麒、陳建仲、吳沛 洋、邱學禮、陳君婉等七人到庭，供伊指認究係何人要伊指 訴被告甲○○、乙○○二人販毒時，復未能指認，且其改稱 九十三年十二月二十二日案發當日，撥打被告甲○○使用之 0000000000號行動電話，請被告甲○○至伊上揭 住處之目的，並非與被告甲○○約定購買第一級毒品海洛因 乙情，經核與被告甲○○前揭九十三年十二月二十二日警詢 及偵查中，以及九十四年二月十六日偵查中證述之情節未合 。準此，堪認證人陳衍州於原審審理時翻異前供所為之證述 ，應係事後迴護被告甲○○、乙○○之詞，不足採憑。被告 甲○○辯護人請求再予傳訊陳衍州，核非必要。
(六)被告甲○○雖辯稱：扣案之帳冊三本是之前伊經營日日會所 用，與本案無關，且警詢是因伊毒癮發作，員警問伊有無販 賣毒品，伊才會說證人陳衍州有請伊幫忙調毒品云云。然查 ：
⒈扣案之帳冊三本是被告所有用以記載販賣第一、二級毒品之 帳冊，帳冊內記載「軟石」是指第一級毒品海洛因，記載「 硬」是指第二級毒品安非他命等情，已據被告甲○○、乙○ ○供承在卷，詳如前述，且該帳冊內記載「一台」、「半台 」、「沙子」等語，顯與經營日日會無關，此有帳冊三本扣 案可資佐證，又被告甲○○既辯稱扣案之帳冊係其經營日日 會所用，惟被告甲○○已於偵查中坦承並無會員名冊，且該 日日會之會員均有在施用毒品，其於九十四年二月十六日偵 查中供承：「（扣案帳冊作何用？提示帳冊）是我召集每日 標會的互助會，每會三萬元，每月三千元利息，這些都是我 召集互助會的資料。」「（為何沒有會員名冊？）我認得會 員，所以我每天都會向他們收一千元會款。」「（《提示帳 冊》為何互助會名冊中，為何會有『軟、糖、袋』等記載？ ）他們都有在施用毒品，我會分他們吃，所以記下來。軟是 指海洛因、糖指安非他命及葡萄糖、袋我不清楚。」「（《 提示帳冊》為何會員名冊中會有『一台沙』記載？）一台沙 就是他跟我一會，而我分海洛因給他們施用」等語（見九十 三年度偵字第一二九二三號偵查卷第一一二、一一三頁）， 經核顯與常情及一般事理相違。是被告甲○○辯稱扣案帳冊 三本，係其經營日日會所用，要難採信。
⒉被告甲○○於九十三年十二月二十二日，警詢製作筆錄時， 並無精神異常或因施用毒品毒癮發作導致身體發抖之情，其 時神色與常人無異，有製作警詢筆錄之能力等情，業據證人 即為被告甲○○記錄警詢筆錄之員警郭仲正證述在卷，其於 九十四年七月十四日原審審理時證稱：「（甲○○的警詢筆 錄是你記錄的？）是。」「（甲○○有無精神異常或其他發 抖等身體現象？）沒有。」「（當時與甲○○距離多遠？） 他就坐在我隔壁作筆錄。」「（坐在你的旁邊，是否可以觀 察他的神色？）應該可以。」「（有無觀察他的神色有異常 ？）沒有什麼異常。」等語（見一審卷第二二二頁），且被 告甲○○於同日經警解送臺灣臺南地方法院檢察署於該署檢 察官訊問時，以及於翌日在原審為羈押訊問時，均未敘及其 有何因毒癮發作而無法基於自由意識為陳述之情，此觀之九 十三年十二月二十二日偵訊筆錄及原審九十三年十二月二十 三日訊問筆錄即明（見九十三年度偵字第一二九二三號偵查 卷第九頁至十三頁、原審九十三年度聲羈字第四四九號刑案
卷第二至六頁）。是被告甲○○辯稱：警詢時因毒癮發作， 員警問伊有無販賣毒品，伊才會說證人陳衍州有請伊幫忙調 毒品云云，顯係事後圖卸之詞，應不足採。
(七)被告乙○○雖於原審及本院審理時否認上揭與被告甲○○共 同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊有駕駛自小客車載 被告甲○○外出，然被告甲○○是否去販賣毒品伊不知情云 云，且於九十四年七月十四日原審審理時證稱：未曾替被告 甲○○送過第二級毒品安非他命與他人，駕車搭載被告甲○ ○外出時，未曾見過被告甲○○與他人交易過毒品，且未曾 交付第一級毒品海洛因與證人陳衍州，九十三年十二月二十 二日中午，被告甲○○說要去證人陳衍州家，就叫伊載他去 ，被告甲○○僅是要伊一起去證人陳衍州家那邊坐而已，並 不是要去交易毒品云云（見一審卷第二三二至二三五頁）。 然查：被告乙○○於偵查中業已供承以駕駛自小客車搭載被 告甲○○或由其依被告甲○○指示單獨交付毒品與訂購毒品 者之販賣犯行，以及於九十三年十二月二十二日接獲證人陳 衍州電話後，依約至證人陳衍州上揭住處欲交易第一級毒品 海洛因之事實，詳如前述，其雖於原審審理時否認販賣毒品 之不法犯行，然亦坦承：曾有一次至臺南縣新營市找被告甲 ○○要得第一級毒品海洛因後，於回家的路上，接獲被告甲 ○○之電話，隨即依被告甲○○之指示，將第一級毒品海洛 因交付與被告甲○○指示之男子（見一審卷第十六頁），再 參以前揭之說明，足徵被告乙○○前揭所辯，顯與事實不符 ，要難採認，其前揭有利於被告甲○○之證述，應係袒護被 告甲○○之迴護辯詞，應不足採。
(八)按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因或安非 他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送 法辦危險之理。且毒品海洛因及安非他命，可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、 當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委 難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；本件被告甲○○ 、乙○○雖矢口否認有販賣毒品海洛因、安非他命之犯行， 使本院無從確認被告等販賣可得之利潤，惟被告甲○○、乙 ○○與證人陳衍州既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告
等當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得。 且被告甲○○、乙○○經警分別於九十三年十二月二十二日 下午二時二十五分許及同日下午四時二十五分許，採尿（尿 液檢體編號分別為９３１９１號、９３１９２號）送驗結果 ，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺南縣警察局麻豆 分局偵辦刑案採證涉嫌人尿液送驗名冊及臺南縣衛生局九十 四年一月六日尿液檢驗成績書各一紙在卷（見九十三年度偵 字第一二九二三號偵查卷第一０四頁、第一０五頁）可查， 且其二人均自承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命之犯行，足認其二人均沾染施用毒品海洛因及安非他命 之惡習，被告甲○○並因施用毒品案件，經原審以九十三年 度毒聲字第八八０裁定送觀察、勒戒，被告乙○○亦因施用 毒品案件，經原審以九十二年度毒聲字第一八二五號裁定送 觀察、勒戒，並因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非 他命，於九十四年五月三十日經原審以九十四年度訴字第二 六二號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定，有被告二人 之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院上開刑事判決各一份 在卷可憑，衡情自更不可能未加牟利，即將其等恃以施用之 第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命交付與證人陳衍州 ，足證被告甲○○、乙○○出售毒品海洛因，以及被告甲○ ○出售毒品安非他命，均顯有圖利之意圖，應堪認定。(八)被告甲○○辯護人辯稱：陳衍洲偵查中供述及乙○○偵查中 供述均無證據能力云云。按刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」核陳衍洲偵查中 供述及乙○○偵查中所供各節均互相符合，被告甲○○於偵 查中亦坦承有販賣第一、二級毒品犯行，復查該二人與被告 甲○○俱無親屬與僱傭關係，彼等於偵查中向檢察官所為之 證言，並無顯不可信之情況。依上開刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項規定，彼等於偵查中之陳述自可採為證據。 辯護人認陳衍洲偵查中供述及乙○○偵查中供述無證據能力 ，委無可取。
(九)綜上事證相互參核，足證被告甲○○、乙○○所辯各節均係 事後圖卸刑責之詞，均不足採。本件事證明確，被告甲○○ 、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因、被告甲○○販賣第二 級毒品安非他命犯行，均堪認定。
三、被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予 被告乙○○部分：上揭被告甲○○無償轉讓第一級毒品海洛 因及第二級毒品安非他命供被告乙○○施用之事實，迭據被 告甲○○於偵查中、原審及本院審理時供承在卷，並據證人
即同案被告乙○○於偵查中、原審及本院審理時證明屬實（ 見九十三年度偵字第一二九二三號偵查卷第七十二、七十三 、八十九頁、一審卷第二三二頁、本院卷第七十六、七十八 、一四九頁），且乙○○確染有施用毒品海洛因及安非他命 之惡習，已如前述，依一般經驗法則，其自須自他處取得毒 品以解毒癮。故而，證人乙○○迭於偵查中及本院審理時指 述向被告甲○○無償索取第一級毒品海洛因及第二級毒品安 非他命施用，尚與一般事理無違，堪予採信。縱此，被告甲 ○○自白其無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他 命與證人乙○○施用之事實，應係實情。被告甲○○無償轉 讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，堪以認定 。
四、按毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒 品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品或二者兼 而有之為構成要件。又行為人如原即有售賣毒品營利之意圖 ，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原 即有售賣毒品之意思，客觀上又已著手於售賣之行為，自仍 應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思 ，因受調查犯罪之人之引誘或教唆始起意售賣，即學理上所 謂「陷害教唆」之情形有別（最高法院九十三年度台上字第