臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第869號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人 趙培皓 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院94
年度訴字第45號中華民國94年8月3日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第5200號、第6116號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因參拾包（淨重拾貳點貳壹公克、純質淨重拾點參陸公克），沒收銷燬之。上開毒品外包裝參拾個（空包裝重陸點零貳公克）、門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）、分裝袋貳拾伍個均沒收。販賣毒品所得新臺幣參萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 規定列管之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以門號 0000000000號行動電話作為聯絡工具，自民國（ 以下同）九十三年六月間某日起，連續在如附表所示之時間 、地點，販賣第一級海洛因予如附表所示之徐麗如等人（其 次數及價格亦均如附表所示）。嗣於九十三年九月四日中午 十二時許，在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地，因形跡可疑， 經嘉義縣警察局刑警隊會同行政院海岸巡防署嘉義機動查緝 隊人員在其所駕駛之車牌號碼ＳＱ─一二四八號自用小客車 內查獲供販賣之第一級毒品海洛因三十包（空包裝重六點零 二公克、淨重十二點二一公克、純度百分之八十四點八六、 純質淨重十點三六公克）、甲○○所有預備供販賣毒品所用 之分裝袋二十五個、甲○○所有供連絡販賣毒品所用之上開 門號行動電話乙具（含ＳＩＭ卡一張）。適時因有徐麗如、 吳靈郎、曾俊誠、郭山海、莊欽為、吳文麟等人撥打上開扣 案之行動電話，欲向甲○○購買第一級毒品海洛因，經警佯 裝係甲○○本人接聽電話並約渠等至上開地點見面後，始查 獲上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，於本院審理時無正當理由 不到庭，惟據其於原審被告固不否認於九十三年九月四日中 午十二時許，在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地為警查獲，並 在其所駕駛之上開自小客車內扣得第一級毒品海洛因三十包 （空包裝重六點零二公克、淨重十二點二一公克、純度百分 之八十四點八六、純質淨重十點三六公克）、分裝袋二十五 個及上開門號行動電話乙具（含ＳＩＭ卡一張），並有如附 表所示之徐麗如等人撥打上開行動電話欲購買第一級毒品海 洛因等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：「扣案之上開第一級毒品海洛因三十包都是我自己 分裝施用，分裝袋二十五個是包楊桃乾用的，手機不是我的 ，是不知名的人，借用我的車留下，我已經無法提出那個人 的年籍資料；打電話進來的這些人我全部都不認識，我沒有 賣毒品給他們。」云云，被告之辯護人則辯以：「被告雖曾 交付海洛因予原判決附表所列證人，然被告並非販賣毒品之 人，販賣毒品之人係吳容朋，被告行為應依幫助犯論處；而 依原判決所認被告販賣毒品所得僅新臺幣（下同）三萬三千 元，請審酌刑法第五十七條、第五十九條規定減輕其刑。」 等語，經查：
（一）上開扣案之門號0000000000號行動電話確為被 告所有之事實，業據被告於警詢中自陳：「該手機係多年 好友給伊的，使用到現在，並不知登記何人名義，手機都 是伊在使用。」等語（見嘉義縣警察局警卷【無文號，下 稱警卷二】第二至三頁），並於偵查中自承：「上開行動 電話是一位朋友在一個月前給伊的。」等語（見九十三年 度偵字第五二○○號卷【下稱偵卷一】第九頁），而於檢 察官聲請羈押於原審時陳稱：「（你這支電話《0000 000000號行動電話》用多久？）是別人給我的，我 用了一個多月。」；「（你這個月有無交給別人使用？） 沒有，我沒有用的時候就放在家裡。」等語（見九十三年 度聲羈字第一０二號卷第十頁），而證人即當時查獲被告 之警員林建良於原審結證稱：「（當時手機在那裡查到？ ）被告身上。」等語（見原審卷第二四四頁）。雖被告於 本院準備程序否認上述行動電話為其所有，並於原審審理 中辯稱：「手機並非伊所有，係不知名之人，借用伊的車 留下。」云云，惟上開車輛為被告之弟所有，為被告所使 用乙情，亦據被告於原審審理中供認無訛（見原審卷第三 三○頁），是衡諸經驗與論理法則，車輛之價額非微，若 非為所有人或保管使用人所熟識之人，豈有將之任意出借
予不知名之人，而甘冒可能無法取回車輛風險之理，又扣 案之行動電話係自被告身上所查扣，業經證人林建良結證 明確，且該行動電話一直至九十三年九月四日止均有通話 紀錄，此有遠傳雙向通聯紀錄附卷可稽（見原審卷第三三 九至三四一頁），如係他人留在上述自小客車內者，理應 無通聯紀錄，且在經過一段時間後該行動電話亦會因無電 而斷訊，再者被告經警查獲後尚有證人徐麗如等撥打該行 動電話欲購買海洛因等情，顯然上述行動電話尚在使用狀 態，並由被告持有使用中，應屬實在，是被告上開辯稱， 顯不足採，即上開扣案之行動電話確為被告所有及使用之 事實，應堪認定。
（二）又被告上開如附表所示之連續販賣第一級毒品海洛因之事 實，業據下列證人於警詢、檢察官偵查及本院審理中分別 證述明確，茲分述如下：
Ⅰ、1.證人徐麗如：
⑴警詢中證述：「於九十三年九月四日為警查獲前一星期起 至前開查獲日止，均以其所有之0000000000號 行動電話撥打「黑面」所有之門號0000000000 號行動電話（以下簡稱上開扣案行動電話），向其購買三 次，每次一小包，價格為二千元至三千元不等，地點則均 在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地。」等語，並當面指認「 黑面」即被告（見嘉縣警刑經字第○九三○○八九五三四 號警卷【下稱警卷一】第三至四頁）。
⑵原審法院審理中結證稱：「確有向被告購買第一級毒品海 洛因二次，第一次向被告購買係距九十三年九月四日為警 查獲前七、八日、第二次是距第一次約三、四日再買，均 以其所有之門號0000000000號行動電話撥打被 告上開扣案行動電話，向其購買二次，每次一小包，價格 一次二千元、一次三千元，地點則均在嘉義縣朴子市自來 水廠旁空地。」等語（見原審卷第二三五至二四二頁）。 此外，並有證人徐麗如自九十三年八月二十五日起至九十 三年九月四日止與被告聯繫購買上開毒品之通聯紀錄磁片 一片及紀錄一紙附卷可稽（見原審卷第三四○頁及反面） 。
⑶則依上開證據及最有利被告認定：被告於距九十四年九月 四日為警查獲前七、八日及該日約三、四日後，連續販賣 上開毒品予證人徐麗如二次，每次一小包，價格一次二千 元、一次三千元，地點則均在嘉義縣朴子市自來水廠旁空 地。
2.證人莊欽為：
⑴警詢中證述：「於九十三年九月四日為警查獲前一、二星 期起至前開查獲日止，均以其友人所有之不詳門號行動電 話撥打被告所有之上開扣案行動電話，向被告購買第一級 毒品海洛因三次，每次一小包，價格均為一千元，地點則 均在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地。」等語，並當面指認 「黑面」即被告（見警卷一第十八頁反面）。
⑵原審法院審理中結證稱：「確有向被告購買第一級毒品海 洛因二次，第一次向被告購買係距九十三年九月四日為警 查獲前一、二個星期、第二次是為警查獲前二、三日買的 ，於九十三年八月二十一日至同年九月一日，有以其住處 所有00－0000000號電話撥打被告上開扣案行動 電話與之聯繫購買毒品事宜，惟並非每次均成交，購買之 價格均為一千元，地點則均在嘉義縣朴子市自來水廠旁空 地。」等語（見原審卷第三○七至三一三頁）。此外，並 有證人莊欽為自九十三年八月二十一日起至九十三年九月 一日止與被告聯繫購買上開毒品之通聯紀錄磁片一片及紀 錄一紙附卷可稽（見原審卷第三三九頁反面）。 ⑶則依上開證據及最有利被告認定：被告於距九十四年九月 四日即為警查獲前一、二星期之某日及為警查獲前二、三 日，連續販賣上開毒品予證人莊欽為二次，每次一小包， 價格均為一千元，地點則均在嘉義縣朴子市自來水廠旁空 地。
3.證人侯和伸：
⑴警詢中證述：「於九十三年九月四日為警查獲前均以公共 電話撥打被告所有之上開扣案行動電話，向被告購買第一 級毒品海洛因四、五次，每次一小包，價格為一千至二千 元不等，地點則在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地、朴子市 東石國中前天橋下或統一便利商店外。」等語，並當面指 認「黑面」即被告（見九十三年度偵字第六一一六號偵卷 【下稱偵卷二】第十至十一頁）。
⑵原審法院審理中結證稱：確有向被告購買第一級毒品海洛 因四、五次，第一次向被告購買係距九十三年九月四日為 警查獲前一個月，最後一次是為警查獲前一日買的，於九 十三年八月二十七日起至同年九月三日止，有以渠住處所 有00－0000000號電話撥打被告上開扣案行動電 話與之聯繫購買毒品事宜，每次價格均為一千元，地點則 分別在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地、朴子市東石國中前 天橋下或統一便利商店外。」等語（見原審卷第二六一至 二六八頁）。此外，並有證人侯和伸自九十三年八月二十 七日起至九十三年九月一日止與被告聯繫購買上開毒品之
通聯紀錄磁片一片及紀錄一紙附卷可稽（見原審卷第三三 九頁反面）。
⑶則依上開證據及最有利被告認定：被告於距九十四年九月 四日即為警查獲前一個月至同年九月三日，連續販賣上開 毒品予證人侯和伸四次【其中一次與證人侯義雄合買，詳 後述】，每次一小包，價格均為一千元，地點則分別在嘉 義縣朴子市自來水廠旁空地、朴子市東石國中前天橋下或 統一便利商店外等地。
4.證人施清郎：
⑴警詢中證述：「於九十三年八月初某日起至同年九月三日 止，均以公共電話撥打被告所有之上開扣案行動電話，向 被告購買第一級毒品海洛因六次，每次一小包，價格均為 一千元，地點則在嘉義縣朴子市東石國中前天橋下。」等 語，並當面指認「黑面」即被告（見偵卷二第十七至十八 頁）。
⑵於偵查中結證稱：「確有向被告購買第一級毒品海洛因四 、五次，均以公共電話撥打被告所有之上開扣案行動電話 ，向其購買，被告之綽號為『黑面』」等語，並經指認被 告之照片（見偵卷一第十四至十五頁）等語無訛（見偵卷 一第二五頁）。
⑶於原審法院審理中結證稱：「自九十三年八月十六日起至 同年九月三日止，有以公用電話及渠所有之門號0000 000000號行動電話撥打被告所有之上開扣案行動電 話與之聯繫購買毒品事宜，共買六次，每次價格均為一千 元，地點在嘉義縣朴子市東石國中前天橋下。」等語（見 原審卷第二七一至二七七頁）。此外，並有證人施清郎自 九十三年八月十七日起至九十三年八月二十九日止與被告 聯繫購買上開毒品之通聯紀錄磁片一片及紀錄一紙附卷可 稽（見原審卷第三四○頁反面）。至證人施清郎於原審法 院審理初始之際，經公訴檢察官請渠指認在庭之被告，而 回答「不認識，亦無見過」，然經公訴檢察官提示被告上 開於偵查中之照片時，即指認並證述確係販賣毒品予渠之 人無誤，惟因當時較胖，而現在在庭之被告較瘦，始無法 確認等語。經查，被告於原審法院審理時之臉型及身材確 較其於上開偵查中削瘦之事實，有上開偵查中及原審法院 當庭命法警對被告所拍攝之照片二張可稽（見原審卷第三 五五頁）可稽。參諸人之記憶本會隨時間之經過而較模糊 ，且被告現在之臉型及身材確較證人施清郎於偵查中所見 較為削瘦之情，已如前述，是證人施清郎因而於原審法院 審理中初見被告時無法指認顯與常情相符，此部分自不得
據為有利被告之認定甚明。
⑷則依上開證據及最有利被告認定：被告自九十三年八月十 六日起至同年九月三日止，連續販賣上開毒品予證人施清 郎四次，每次一小包，價格均為一千元，地點則均在嘉義 縣朴子市東石國中前天橋下。
5.證人侯義雄：
⑴警詢中證述：「第一次是於九十三年八月中旬某日（與證 人侯和伸一起購買）及同年九月四日查獲當日，曾以其住 處所有之00－0000000號行動電話撥打被告所有 之上開扣案行動電話，向被告購買第一級毒品海洛因二次 ，每次一小包，價格均為一千元，地點則在嘉義縣朴子市 「配天宮」前停車場、東石國中前。」等語，並當面指認 「黑面」即被告（見偵卷二第二四頁）。
⑵於偵查中結證稱：「並不知被告之真實姓名，但知其綽號 『黑面』，曾見過被告二次，一次與證人侯和伸（綽號『 阿牛』）一起去，由證人侯和伸向被告買一千元，第二次 即為警查獲當天。」等語（見偵卷一第二六頁）。 ⑶於原審法院審理中結證稱：「曾與證人侯和伸各出資五百 元向被告購買上開毒品一千元一次，第二次即是在為警查 獲當天，雖曾於九十三年九月一日至三日以渠住處00－ 0000000號電話與被告上開行動電話聯繫購買毒品 事宜，但有時沒有買。又證人侯義雄則證述：曾與證人侯 和伸共同出資向被告購買上開毒品二次。」等語（見原審 卷第二七九至二八三頁）。此外，並有證人侯義雄自九十 三年九月一日起至三日止與被告聯繫購買上開毒品之通聯 紀錄磁片一片及紀錄一紙附卷可稽（見原審卷第三三九頁 反面）。
⑷則依上開證據及最有利被告認定：被告於九十三年八月中 旬某日，販賣上開毒品予證人侯義雄及侯和伸一次，價格 為一千元，地點則在嘉義縣朴子市東石國中前。 6.證人侯明鴻：
⑴警詢中證述：「自九十三年七月間某日起至同年九月四日 查獲當日止，曾以公用電話撥打被告先前所有之門號00 00000000號行動電話（未扣案），購買第一級毒 品海洛因多次，每次一小包，價格均為一千元，地點則均 在雲林縣水林鄉蕃薯厝。」等語，並當面指認「黑面」即 被告（見偵卷二第三○頁）。
⑵於偵查中結證稱：「自為警查獲之九十三年九月四日前二 、三個月起至查獲當日止，向被告購買第一級毒品海洛因 ，一次均買一包，價格為一千元。」等語（見偵卷一第二
二頁）。
⑶於原審法院審理中結證稱：「自為警查獲之九十三年九月 四日前二、三個月間某日起至距查獲前三日（即九十三年 九月一日）止，向被告購買第一級毒品海洛因至少三次， 一次均買一包，價格均為一千元，地點則在嘉義縣朴子市 自來水廠旁空地、雲林縣水林鄉蕃薯厝等地。」等語（見 原審卷第二九五至三００頁）。
⑷則依上開證據及最有利被告認定：被告自為警查獲之九十 三年九月四日前二、三個月間某日起至距為警查獲前三日 止，販賣上開毒品予證人侯明鴻三次【其中二次係與證人 蔡百敬、吳文麟合購買，詳後述】，一次一包，價格均為 一千元，地點則在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地、雲林縣 水林鄉蕃薯厝等地。
7.證人蔡百敬：
⑴於偵查中結證稱：「自為警查獲之九十三年九月四日前二 個月間某日起，即向被告購買第一級毒品海洛因二十次， 一次買一包，價格為一千元，且均係透過侯明鴻打電話給 被告，亦有看過被告本人。」等語，並經檢察官命渠當庭 指認被告之照片無訛（偵卷一第二一至二二頁）。 ⑵於原審法院審理中結證稱：「自為警查獲之九十三年九月 四日前之一星期開始，向被告購買第一級毒品海洛因二、 三次，最後一次購買係在為警查獲前五日，有時與證人吳 文麟、侯明鴻，有時則與渠二人及另一友人吳炳賢共同出 資合購的，渠曾出過五百元、三百元、二百元，購得上開 毒品後則平均分配，地點則在嘉義縣朴子市自來水廠空地 。最後一次購買係在為警查日前五日。」等語（見原審卷 第二八九至二九四頁）。
⑶則依上開證據及最有利被告認定：被告自為警查獲之九十 三年九月四日前一星期起至距為警查獲前五日，販賣予證 人蔡百敬、侯明鴻、吳文麟第一級毒品海洛因二次【均三 人合資】，一次一包，價格均為一千元，地點則在嘉義縣 朴子市自來水廠旁。
8.證人吳文麟：
⑴於警詢中證稱：「自九十三年六間某日起撥打之上開扣案 行動電話，向綽號『黑面』之成年男子購買第一級毒品海 洛因十次，一次買一包，價格為一千元，最後一次購買係 九十三年九月二日。」等語，並經指認被告之照片無訛（ 見偵卷一第二一至二二頁）。
⑵於原審法院審理中結證稱：「自為警查獲之九十三年九月 四日前之一個月開始，有用行動電話（已忘記號碼）及公
用電話撥打上開扣案行動電話，向被告購買第一級毒品海 洛因十次，最後一次購買係在為警查獲前二、三日，每次 一包，價格為一千元，曾與證人蔡百敬共同出資購買，有 時各出各的，有時則各出五百元合資購買，購得上開毒品 後則平均分配，地點則在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地、 雲林縣水林鄉蕃薯厝等地。」等語（見原審卷第三０一至 三０六頁）。
⑶則依上開證據及最有利被告認定：被告自為警查獲之九十 三年九月四日前一個月起至九十三年九月二日止，販賣上 開毒品予與證人吳文麟十次【其中二次係與侯明鴻、蔡百 敬二人合資購買】，一次一包，價格均為一千元，地點則 在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地、雲林縣水林鄉蕃薯厝等 地。
Ⅱ、按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之 證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據 法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨， 若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不 得指為違背法令（最高法院八十一年度臺上字第五三○三號 判決及八十二年度臺非字第一四一號判決參照）。是下列證 人於警詢及原審法院審理中所為不同之證述，依上揭說明， 茲應審認何者與事實相符而可採信？經查：
1.證人吳靈郎：
⑴警詢中證述：「係以其住處所有之00－0000000 號電話或公用電話撥打「黑面」所有之上開扣案行動電話 ，向其購買第一級毒品海洛因三次，只記得最後一次為九 月二日下午六時許，每次價格為一千元，地點則均在嘉義 縣朴子市東石國中前天橋下。」等語，並當面指認「黑面 」即被告（見警卷一第六至八頁）。
⑵原審法院審理中結證稱：「其確曾自九十三年八月初某日 開始，即用公共電話及住處所有之00－0000000 號撥打上開扣案行動電話，購買上開毒品二次，惟係向綽 號『阿義』之人，而非被告，地點均在嘉義縣朴子市東石 國中旁的國小，通常一包三千元，沒有錢就買一千元。在 警局會指認被告係因警察叫渠指認完就可以離開，如果未 指認，即要將渠移送地檢署，但已不知係何位警員如此說 的，亦無法指認該位員警。」等語（見原審卷第二四九至 二五九頁）。
⑶惟查，證人吳靈郎確自九十三年八月十一日起至九十三年
九月四日（即查獲當日）止，以渠上開住處電話撥打被告 所有之上開扣案行動電話多次，此有證人吳靈郎自九十三 年八月十一日起至九十三年九月四日止與被告聯繫購買上 開毒品之通聯紀錄磁片一片及紀錄一紙附卷可稽（見原審 卷第三三九頁）；此段期間被告所有之上開扣案行動電話 均為被告自己使用中乙情，亦據被告自承無誤，已如上述 ，且證人吳靈郎於警詢中均未提及「阿義」人，又被告既 可明確記憶警員要渠為不實證述之內容及過程，卻又無法 指出係何警員要求渠為前開不實之指認，顯與經驗與論理 法則不符，另證人就購買毒品之地點、次數、金額之證述 均仍與警詢大致相符外。從而，應認證人吳靈郎於原審法 院審理中關於被告並非「黑面」之證述，無非係事後迴護 被告之詞，不足採信，應以證人吳靈郎於警詢中之證述為 可採，即被告確有販賣上毒品予渠施用之事實，應堪認定 。
⑷則依上開證據及最有利被告認定：被告於自九十三年八月 初某日起至同年九月一日間之某日、同年九月二日，連續 販賣上開毒品予證人吳靈郎二次，每次一小包，價格一次 一千元，地點則均在嘉義縣朴子市東石國中旁的國小。 2.證人黃師博：
⑴警詢中證述：「自九十三年八月初某日起至同年九月四日 查獲當日止，以公用電話撥打被告上開行動電話，向被告 購買第一級毒品海洛因四、五次，每次一小包，價格為一 千元至二千元不等，地點則均在嘉義縣朴子市東石國中前 天橋下。」等語，並當面指認「黑面」即被告（見偵卷二 第四二至四三頁）
⑵於原審法院審理中結證稱：「其確自九十三年八月十二、 十三日起至同月二十七日止，曾向綽號『黑面』之成年男 子購買上開毒品約四、五次，每次一千元至二千元不等， 至少有一次是二千元，地點在嘉義縣朴子市東石國中前天 橋、往嘉義縣六腳鄉之朴子大橋，但該男子不是在庭之被 告；已忘記係何時向『黑面』及買過幾次等事，在警局會 指認被告即『黑面』係因為警查獲渠身上有針筒，警察叫 渠指認完就可以離開，如果不指認，即要將渠移送地檢署 ，但已不知係何位警員如此說的，現在亦無法指認該位員 警等語（見原審卷第三一四至三二三頁）。
⑶然查，證人黃師博之住處電話及所使用之行動電話號碼分 別為00－0000000、0000000000號之 事實，業據證人黃師博證述無訛（見原審卷第三一五頁、 第三二○頁），且渠上開住處電話確自九十三年八月二十
九日起至九十三年九月三日止、行動電話則自九十三年八 月十日起至二十七日止，均與上開扣案行動電話有多次通 聯之紀錄乙節，亦有卷附之通聯紀錄磁片一片及紀錄一紙 足證（見原審卷第三三九頁反面、第三四○頁反面至三四 一頁反面），而上開扣案行動電話於此段期間均為被告自 己使用乙情，亦據被告自承無誤，已如前述，又證人黃師 博既可明確記憶警員要渠為不實證述之內容及過程，卻又 無法指出係何警員要求渠為前開不實之指認，顯與經驗與 論理法則不符，且證人黃師博就購買毒品之地點、次數、 金額之證述均仍與警詢大致相符，應認證人黃師博於原審 法院審理中關於被告並非「黑面」之證述，無非係事後迴 護被告之詞，洵無足取，從而，自應以渠於警詢中之證述 為可採，即被告確有販賣上述毒品予證人黃師博施用之事 實，應堪認定。
⑷則依上開證據及最有利被告認定：被告確自九十三年八月 十二、十三日起至同月二十七日止，販賣上開毒品予證人 黃師博四次，其中三次一千元，一次二千元，地點在嘉義 縣朴子市東石國中前天橋、往嘉義縣六腳鄉之朴子大橋。（三）被告為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因三十包，經送 往法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑 驗結果，確實含有海洛因成分，共計淨重十二點二一公克 ，純度百分之八十四點八六，此有該局九十三年十一月十 日調科壹字第一八○○○一八七三號鑑定通知書（見偵卷 一第七六頁）及嘉義縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、查獲照片（警卷第六至八頁、第十頁）等在卷足按 。而以該毒品數量，依照相關文獻之查考，人體對海洛因 最大之耐受性，對無癮之人，以一次注射二○mg，可視為 最大耐量，人體若以海洛因摻於香菸內吸食代替注射，且 已有癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量亦不應超過四○ ○mg（即○點四公克），則以本件被告所購買之前揭海洛 因數量以觀（三十包，共計淨重十二點二一公克），實無 單純供作被告自己施用之情形，再參以被告持有上開毒品 之數量非少、純度甚高等情觀之，顯見被告有充足之毒品 來源，可供其販賣該等毒品予如附表所示之證人甚明，被 告辯稱扣案之海洛因三十包係供其施用等語，不足採信， 應認上述第一級毒品海洛因三十包，係被告用以販賣之用 ，應可認定。
（四）又扣案之上開門號0000000000號行動電話為被 告所持有使用，其為警查獲當日，如附表所示之證人均撥 打上開行動電話欲向被告購買毒品，及被告平日即以扣案
上開門號行動電話作為聯絡販賣毒品工具之事實，業據證 人即查獲當日接聽電話之嘉義縣警察局刑警隊偵查員林建 良及如附表所示之編號一至十之證人即徐麗如等人均到庭 證述明確，並有遠傳電信股份有限公司所提供之上開扣案 行動電話用戶基本資料、通聯紀錄磁片一片、九十三年九 月四日當日之雙向通聯紀絡及公訴檢察官於原審法院審理 中自上開磁片中整理後所提出之前述相關通聯紀錄各一份 在卷足證（見警卷第一第二三至二七頁、原審卷第三三九 至三四一頁）；而上開扣案行動電話之持機人雖為吳榮朋 ，然以販賣毒品之人，均甚為隱蔽而懼遭警查獲，故每非 以自身名義申請行動電話使用，而係以他人或人頭名義為 之，亦屬常態。是被告辯稱：「扣案之手機不是我的，是 不知名人的」云云，洵屬卸責之詞，自無可採。據此，益 徵被告確實以該行動電話作為本案販賣上開毒品之聯絡工 具。
（五）綜上所述，在不同之時間、地點，上開證人徐麗如等十位 不同之人，均先後一致指稱撥打被告使用之上開扣案門號 0000000000號行動電話向被告購買毒品，而被 告為警查獲後，於不到一日之內，證人徐麗如等人復分別 撥打上述行動電話聯絡被告欲買毒品，而為警喬裝先後查 獲，若非被告確有販賣毒品之情事，實無以致之，且有上 開證人徐麗如等人與被告使用之上開扣案門號行動電話通 聯紀錄足以佐證各該證人指述之事實，從而，本件事證明 確，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，被告之辯 護人辯護意旨稱：「販賣之人係吳容朋，被告之行為應依 幫助犯論處」云云，亦不足採。被告販賣第一級毒品之犯 行，足堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因係屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規 定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪。至於被告自販入後，其後繼 續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品 行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先 後以如附表所示之次數販賣第一級毒品海洛因之行為，時間 緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應 依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因被告所犯毒品 危害防制條例第四條第一項之罪，法定本刑為死刑及無期徒 刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定， 均不得加重。公訴意旨雖漏未論及被告販賣第一級毒品予證 人蔡百敬部分（即附表編號七）之犯行，然檢察官就犯罪事 實之一部起訴者，其效力及於全部，本件被告販賣第一級毒
品予證人蔡百敬部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之部分， 有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得 一併審理。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴ 原判決第十二頁記載既認定有查獲所扣得被告持有之第一級 毒品三十包之數量之多，依人體對海洛因之最大耐受性而言 ，有無單純供作被告自己施用，尚非無疑，顯見被告有充足 之毒品來源，可供其販賣該等毒品予如附表所示之證人甚明 （又如附表所示之證人在被告經警查獲後，猶以扣案之行動 電話欲向被告購買毒品，亦為原判決所認定之事實）；惟於 原判決第十四頁記載卻認定扣案之第一級毒品海洛因三十包 ，被告否認係供販賣第一級毒品之物，並供稱係其施用毒品 使用之物，復查無證據證明係被告持以供販賣之物，其前後 理由不一，尚有未洽。⑵原判決引用最高法院八十三年度台 非字第三四二號判決，就扣案之第一級毒品海洛因依刑法第 四十條但書規定宣告沒收，據上論斷欄亦漏引條文，復又依 毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之，亦 有未合。⑶扣案之第一級毒品海洛三十包，既係供販賣之用 ，而原判決對於上開毒品外包裝參拾個（空包裝重陸點零貳 公克），未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒 收，並有未合。⑷原判決對分裝袋未依刑法第三十八條第一 項第二款規定宣告沒收，實有未洽。被告上訴意旨猶執前詞 ，否認犯罪，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬 無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌販賣行為乃 毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命 、身體受其侵害，吸食者家庭之破裂、為籌措財源購買毒品 鋌而走險所造成社會治安之敗壞，亦不能免，顯見危害之鉅 ，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，以及被告販賣 之次數、數量、犯罪後態度不好等情狀，量處無期徒刑，並 依刑法第三十七條第一項宣告褫奪公權終身，以示懲儆。又 刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院著有五十一年台上字第八九 九號判例可資參照）。查被告矢口否認犯罪，不見悔意，且 販賣毒品數量頗鉅，其犯罪情狀在客觀上不足以引起一般同 情，自無適用該條酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。四、扣案之第一級毒品海洛因參拾包（淨重拾貳點貳壹公克、純 質淨重拾點參陸公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例 第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。上開毒品外包裝 參拾個（空包裝重陸點零貳公克），係用於包裹毒品，防其
裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣，係被告所有供犯罪 所用之物及門號0000000000號行動電話壹具ＳＩ Ｍ卡壹張），係被告所有且供犯販賣第一級毒品所用之物， 已如前述，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒 收；又被告因販賣上開毒品所得如附表所示共計三萬三千元 ，應依同條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之（本案犯罪所得既為現金，其 沒收自不生該條項規定之追徵價額問題，此為我國最高審判 機關最近所持之見解，最高法院八十九年度台上字第一二一 一號判決參照）。分裝袋貳拾伍個，被告於原審法院審理時 初否認為其所有（見原審卷第三二六頁），嗣又承認係其所 有（見原審卷第三三五頁），被告在同一審理期日前後供述 竟顯然不一，被告否認分裝袋為其所有顯係圖脫罪之詞，又 被告於原審法院審理時亦自承：「比較小的，是我分裝完剩 下的，大的是我買錯了」等語（見原審卷第三三四頁），再 審酌所扣得之上述第一級毒品海洛因純度達百分之八四點八 六，被告購買分裝袋必有隨機滲入葡萄糖之意，應認分裝袋 係被告所有，並為供販賣毒品預備之物，應依刑法第三十八 條第一項第二款規定宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：