臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第530號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 戊○○
被 告 己○○
上被告共同
選任辯護人 李合法 律師
高進棖 律師
被 告 丙○○
選任辯護人 高進棖 律師
李合法 律師
趙培皓 律師
上列上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服臺灣雲林地方法
院92年度訴字第616號中華民國94年4月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第3422號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：
（一）乙○○（原名林永深）為雲林縣議員，亦為永福砂石 股份有限公司（以下簡稱為永福砂石公司）實際負責 人。己○○為乙○○之秘書，併任永福砂石公司之經 理，戊○○為永福砂石公司之名義負責人及信石砂石 股份有限公司（以下簡稱為信石砂石公司）之負責人 ，丙○○為戊○○所僱用之現場監工，辛○○為雲林 縣虎尾鎮農會總幹事，賴彥德為辛○○之子，蔡富銘 為該農會信用部主任，廖碧霞與蔡富銘為姻親關係。 民國（下同）81年3月間，辛○○、庚○○、石久山 等21人集資合夥購買雲林縣虎尾鎮○○○段139之39 、66、67、68、101、102、103、104、105、110地號 等10筆農地，並分別登記於陳靖河（平和厝段139之 66、101、102號)、黃敏烈（139之67、103、104號） 及廖大利（平和厝段139之68、105、110號）三人名 下，嗣黃敏烈因個人債務問題恐遭債權人查封拍賣影 響合夥人權益，遂於88年8月間將黃敏烈名下之農地 移轉登記於賴彥德名下，因賴彥德為學生，故均委由 其父辛○○全權處理，84年間廖大利病逝，登記於其 名下之農地由其妻丁○○繼承，上開6筆土地（以下 簡稱為系爭農地）雖分別登記為賴彥德、丁○○名義
，惟均委由庚○○全權代為處理，故辛○○、蔡富銘 、廖碧霞為上開6筆農地之經營人、使用人及所有人 （辛○○、蔡富銘、廖碧霞違反水土保持法部分，業 經原審判決免訴確定）。
（二）90年7月2日，上開系爭農地合夥人委由庚○○簽訂土 地買賣契約，將系爭農地出賣給黃江郎，因系爭農地 多年未耕作，荒蕪而雜草叢生，彼等為符合土地登記 規則第101條規定取得「農業用地作農業使用證明書 」，完成本件農地買賣辦理所有權登記，共同合夥人 同意將系爭農地以新臺幣（下同）三十五萬元委由林 永福、己○○代為從事農地之開挖整地工程（91年8 月5日陳靖河函陳雲林縣政府登記在其名義下之農地 不同意進行改良），辛○○、蔡富銘、廖碧霞明知於 上開農地從事開挖整地，依水土保持法之規定，應經 調查規劃，水土保持義務人應先擬具水土保持計劃， 送請主管機關核定，始得為之，竟不顧上開法令規定 ，共同基於犯意聯絡，而委由乙○○、己○○代為從 事農地之開挖整地工程。
（三）乙○○為永福砂石公司實際負責人，明知系爭農地位 處雲林縣虎尾鎮和平橋下游二百公尺左岸之石牛溪與 虎尾溪匯流處，其中139之103、104、105、68地號等 4筆農地屬北港溪之行水區，與139之67、110地號2筆 農地雖非屬於河川區域內，但6筆農地底層均蘊藏豐 富之砂石，有暴利可圖，遂與己○○、戊○○、陳文 章共同基於藉農地整地之機會，而以農地改良之名行 盜採砂石之實之犯意聯絡，乙○○佯以顧問自居，由 戊○○出任永福公司名義負責人，再以信日砂石公司 之名義，由己○○負責本件農地改良之書面送件及申 請作業程序，並於91年8月8日送件向雲林縣政府申請 於本件農地進行農地改良，經雲林縣政府函覆允許其 等於91年8月20日至91年11月25日止，改良本件農地 ，惟0139之103、104、105地號3筆農地土石不得外運 ，及准許改良之最大深度為現況地表下1.3公尺，旋 由丙○○擔任現場監工，雇用不知情之挖土機司機許 安吉、張有諒及砂石車司機李茂應、王乙雄、蔡昆宏 、程螺交、林國發、廖信發等人，自91年8月20日起 至91年10月22日止，將本件六筆農地現場所挖起之砂 石及越界盜挖平和厝段139之40地號農地之砂石，載 往永福砂石場堆放，進行篩選及分類，篩選、分類後 之剩餘廢土再運回本件六筆農地進行回填，細砂成品
則出售給大立、大木、鴻輝等公司，以此方法牟取暴 利，估計乙○○等人總共盜採之面積達41,723平方公 尺，盜採、超挖之砂石數量達約222,394立方公尺， 依市價1立方公尺一百元計算，約值二千二百多萬元 之不法利益，並於本件農地及139之40地號農地挖掘 形成一面積達41,725平方公尺，最深處達6.44公尺之 不規則大坑洞，已破壞虎尾溪岸堤防安全，致生公共 危險。
（四）雲林縣政府於92年8月19日以府工石字第9214400390 號函限信日公司於文到2週內將改良土地現場恢復原 地形，逾期未辦視同盜濫採案件處置。惟期限屆滿後 ，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官會同雲林縣政府 土石採取課人員於92年9月12日再次實地查勘結果， 仍未恢復原狀。92年9月15日，雲林縣政府再以府工 石字第9200083522號函，明白告知信日公司「請即依 原核准農地改良計畫書圖辦理，並於文到1個月內完 成（剩餘之改良工期），且於完成時備妥竣工圖說報 府勘驗，逾期未辦竣視同盜濫案件處置」。惟期限屆 滿後，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於92年10月 26日再次實地查勘結果，仍未恢復原狀。被告乙○○ 、戊○○、己○○、丙○○等人明知於上開農地盜採 砂石並挖出如此大坑洞後，無法取得合法方土方以供 回填回復農地原狀，竟再重施故技，於92年10月6日 ，以「前適逢雨季，施工受限，且地下水位甚高」為 由及不實之現場照片，函請雲林縣政府准予辦理工期 展延二月。雲林縣政府工務局於92年10月26日准予展 延工期至92年12月20日。乙○○、戊○○等人即續採 砂石，將139之67地號農地現場所挖起之砂石，載往 永福砂石場堆放，進行篩選及分類。篩選、分類後之 細砂成品則出售予不詳之公司，以此方法牟取暴利。 估計乙○○、戊○○等人自92年9月1日起，在139之 67地號農地之盜挖砂石行為，核計總共至少盜採之砂 石數量達約16,500立方公尺，並於139之67地號農地 挖掘形成由地面向下丈量，垂直深度至少達4.9公尺 之不規則大坑洞，已破壞虎尾溪岸堤防安全，致生公 共危險。因認被告乙○○、戊○○、己○○、丙○○ 等涉犯刑法第321條第1項第4款、修正前水利法第78 條第1項第3款、第92條之1第1項及區域計畫法第22條 之罪嫌云云，並提出附表編號第1號至第62號證據。二、訊據被告乙○○、戊○○、己○○、丙○○等固不否認於上
開時、地為改良系爭農地而僱用挖土機及砂石車整地，惟分 別辯稱：
(一)被告乙○○辯稱：伊只是基於民意代表為民服務之立場 ，介紹本件農地改良，並幫找土地改良資料，庚○○、 黃江郎等人到伊服務處簽約，伊請己○○介紹戊○○給 他們，價格是由他們自己協商，其餘有關挖掘砂石部分 伊並未參與；伊雖原為永福公司負責人，但在88年間將 該公司轉讓給戊○○，並於89年6月2日辦妥負責人變更 登記，伊並非永福公司幕後老闆。
(二)被告己○○辯稱：伊當時是乙○○議員的助理，不是永 福公司的經理，因戊○○對於申請、送件的程序不瞭解 ，所以請伊幫忙申請，伊申請出來後，整個案件就交給 戊○○去處理，我沒有參與後續整地事宜。
(三)被告戊○○辯稱：系爭農地由伊承包，負責整地改良， 但均依申請核准之設計圖施工，並無超挖或盗取砂石之 情形，亦無越界盜挖139之40地號土地。
(四)丙○○辯稱：伊僅受戊○○僱用為現場監工，並依申請 核准之設計圖施工，檢察官現場勘驗時，測量之基準不 對，伊等曾予說明，但不被採信，並無超挖或盗取砂石 ，亦無越界盜挖139之40地號土地。
(五)被告之辯護人於原審及本院為被告4人辯護稱： ㈠公訴人在履勘、測量前，沒有就本件農地之原始地形 、地貌作調查。而依據雲林縣政府於91年8月7日被告 施工前履勘現場之照片、經濟部水利署第五河川局提 供之北港溪大東堤防工程施工前現況地形圖及設計圖 說、航空攝影圖等文件，及證人曾坤山、林天固、黃 江郎、洪興良、王景杰等人之證述可知，本件農地在 施工前為魚塭地，比水防道路低很多，且現場有土堤 及堆置土，高低不平。
㈡依據公訴人提出之照片及證人曾坤山、洪興良、王獻 增等人之證述可知，公訴人至現場測量時，係指示測 量人員自水防道路、魚池土堤、現場堆置土堆上等最 高點，往下測量至魚池底部或現存之水溝，顯與事實 不符，測量結果並不正確。
㈢公訴人認被告盜挖之砂石達222,394立方公尺，然依 證人王獻增之證述，其係以公訴人指示測量之深度去 乘以本件農地之總面積。而依公訴人提出被告開挖面 積之複丈成果圖，被告尚有部分土地並未開挖，經證 人陳文石證實在卷。故公訴人所提上開數據，係以非 常粗略之方式計算而成。再依常理而言，22萬立方公
尺之砂土，以每車次載運7立方公尺砂石計算，約需7 3,000台車次，每天約需1,800台車次，以同時有5輛 卡車運送砂石計算，每輛約需跑360台車次，一天如 工作8小時，每小時即要跑45車次，如此運載，勢必 造成平和厝橋路段整天大塞車，顯然不可能。
㈢信日公司並未外運139之103、104、105、68地號土地 之砂石。縱有外運，然雲林縣政府於91年8月30日核 准整地時，並未註明上開土地位於河川區域內，土石 不得外運；至91年9月19日才發函通知139之103地號 土地位於河川區域內，土石不得外運；同年10月7日 才通知139之103、104、105地號土地均位於河川區域 內；遲至91年11月4日才通知139之68地號土地也在河 川區域內。從而，信日公司施工時，並不知道上開4 筆農地係位於河川區域內，土石不得外運，被告縱有 挖取土石外運，也沒有刑法上之主觀犯意。
㈣依92年2月6日修正後之水利法第94條之1，已刪除修 正前水利法第92條之1規定「因而損害他人權益者」 之要件。從而，比較新舊法雖應適用修正前水利法第 92條之1，但仍須符合「在行水區內擅採砂石，致生 公共危險」之要件，才有處罰之規定。公訴人認被告 濫採砂石致生公共危險，僅憑證人洪興良之證述為依 據。然而是否致生公共危險，應由專業機關進行鑑定 。此外，證人洪興良係依據公訴人指揮測量之數據認 定被告超挖而致生公共危險，但公訴人測量之方式並 不正確，證人洪興良依此所為之判斷，自不得採信。 ㈤信日公司並未越界超挖139之40地號土地，業據證人 即地主甲○○證述在卷，並有其提出之照片可以佐證 。證人陳文石亦可證明139之40地號土地與139之68地 號土地相鄰部分，係被告於91年7月間為方便鑑界， 將雜草清除，並未越界開挖。
㈥證人黃江郎、庚○○亦證述與信日公司並未約定如何 整地，只要讓他們取得農地使用證明即可。從而，被 告縱然違反主管機關核准挖取土石之深度，也僅涉及 違反行政法規，並不當然等同侵犯地主之私人產權， 更何況被告並無超挖、盜採之情事。
㈦本件農地改良案件係經主管機關核准，且信日公司係 土地改良之承攬人，並非土地之使用人，本件農地自 始未變更使用，主管機關亦未依區域計畫法命信日公 司限期改善或課處罰鍰，並不符合區域計畫法第22條 之犯罪構成要件。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判例要旨參照）。從而，法官對於所有犯罪成立 要件，包括客觀要素及主觀要素，都必須形成確信，始得為 有罪之判決；相反地，只要有所疑義者，基於罪疑惟輕之原 則，便應為被告有利之認定。
四、經查本案係因農地買賣，依土地登記規則第101條規定，須 取得「農業用地作農業使用證明書」，因系爭農地原為角塭 ，且多年未耕作，荒蕪而雜草叢生，原地主為符合法律規定 ，聲請農地改良而引起，故原地主蔡碧雲、賴彥德才委託庚 ○○與信日公司洽談農地改良事宜，己○○代信日公司於91 年8月8日向雲林縣政府申請改良本件農地，經雲林縣政府核 准信日公司於91年8月20日至91年11月25日止，進行改良工 程，惟須遵守：(一)改良施工或運搬土石作業期間，依環境 保護及道路交通相關規定辦理，維護環境衛生及道路交通安 全，不得影響鄰近道路設施、環境衛生及鄰近水利設施。( 二)本案農地准許改良之最大深度為（現況）地表下1.3公尺 ，如經查核發現超挖或濫墾情事，將依違反土地使用移送處 置。(三)買受回填土方或進行農地改良之餘方運棄，確實依 各該主管機關規定確實處理。有申請書 (附有關資料及設計 圖)、雲林縣政府91年8月30日91府工石字第9114400905號函 附卷可查（附於他字第863號卷一第25頁、第51頁至第98頁 ）故本案係農地改良是否依核准設計圖施工之問題與一般盜 採河川地砂石之情形不同，合先敘明。
五、本件公訴人認被告乙○○、戊○○、己○○、丙○○等人涉 犯刑法第321條第1項第4款、修正前水利法第78條第1項第3 款、第92條之1第1項、區域計畫法第22條之罪嫌，主要係依 據公訴人於91年10月9日、91年10月22日及92年10月31日至 系爭農地及139之40地號土地現場會勘、測量結果，認為被 告等違反雲林縣政府核准「改良最大深度為現況地表以下1. 3公尺，及139之103、104、105、68地號4筆農地土石不得外 運」之範圍，且越界盜挖139之40地號土地，於雲林縣政府 發函限期恢復原狀，屆期仍未恢復原狀。然此為被告戊○○ 、丙○○所否認。從而本件之爭點即在於公訴人上開3次會 勘、測量挖掘之深度、面積及數量是否正確。經查：
（一）公訴人認為本件系爭農地原地表高度與水防道路同高 ，且農地上並無土堤，並舉陳衍志之證述部分，惟查 ：
(Ⅰ)依據被告提出本件系爭農地於80年及87年林務局 農林航空測量之航空攝影圖顯示（附於原審卷一 第138頁、第139頁），系爭農地原確均為魚池， 魚池間亦有土堤存在，土堤之海拔標高為26.5公 尺。且據89年9月經濟部水利處第五河川局興建 北港溪大東堤防工程測量圖所示 (附於本院外放 之資料)，系爭農地之魚塭底部海拔標高為23.45 公尺至23.75公尺，另觀系爭農地於91年7月20日 改良前之照片（原審卷一第137頁、公訴人所提 照片冊一第1～2頁）及91年8月7日雲林縣政府現 場會勘照片（他卷二第89頁、原審卷三第88頁、 第89頁），亦顯示本件農地在整地前，雜草叢生 、廢棄物堆置，且較相鄰之水防道路為低。
(Ⅱ)證人即挖土機司機張有諒、證人雲林縣政府農業 局承辦人員曾坤山、證人即第五河川局承辦人員 王景杰、證人即雲林縣政府土石採取課承辦人員 王獻增等於原審均一致具結證稱：系爭農地確係 廢棄之魚塭地，地勢低窪，高低不平，魚池底部 與土堤高度差距約2公尺以上，旁邊的虎尾溪堤 防較土堤高，現場雜草叢生，還有建築廢棄物堆 置（詳原審卷四第107頁至112頁、第120頁至124 頁、第137頁至第138頁、第180頁、第181頁）， 另證人黃江郎於原審證稱：當初要購買系爭6筆 農地時，有到現場去看過，該地原本是窪地、池 塘，之前在養鴨、養魚，現場有很多雜草，與虎 尾溪護岸高度差很多，較防汛道路低約有1、2人 之高度（詳原審卷四第206頁至第207頁）。 (Ⅲ)證人即第五河川局駐警陳衍志雖於檢察官偵訊時 具結證稱：本件農地是在我巡邏範圍內，開挖前 我也曾巡邏過，開挖前土地高度與水防道路幾乎 一樣高，農地上亦無土堤（他卷三第37頁），然 其於原審審理時經交互詰問時則結證供稱：整地 前我沒有到現場會勘，只是開車巡邏時從防汛道 路上看本件農地，防汛道路進去是側溝，旁邊就 是本件土地，好像有一點落差，現場雜草長得很 高，可能影響到我的判斷，印象中側溝旁邊的雜 草跟側溝幾乎一樣高；現場整理過後，那些土地
應該比防汛道路低，土地有高有低，不是很平均 。然經辯護人再次確認後，證人陳衍志復改稱： 整地前去現場看時，雜草與旁邊的側溝差不多高 ，但亦不否認雜草會影響其判斷（詳原審卷四第 140頁、第143頁）。證人陳衍志於原審及偵查中 ，前後證述不一，且證人陳衍志於本件農地整地 前、後，均未實際下車或進入實地勘查過，僅憑 其開車巡邏時自防汛道路上往下望見雜草與旁邊 的側溝差不多一樣高，但並未扣除雜草之高度， 而現場之雜草均有一人以上之高度，除有照片可 證外，並經本院履勘現場亦見魚塭底部與防汛道 路相差約2公尺 (即防汛道路比魚塭底部高出約2 公尺)，且防汛道路側溝旁確有漿砌卵石，用以 保護水溝道路之堤防無誤，從而證人陳衍志於偵 查中證稱本件農地原地表高度與水防道路同高， 且農地上並無土堤等語，實難採信。
(Ⅳ)綜上所述，公訴人認為本件系爭農地原地表高度 與水防道路同高，且農地上並無土堤一節，核與 原始現場清況不符，殊不足取。
（二）公訴人於91年10月9日、91年10月22日、92年10月31 日至系爭農地現場會勘，認被告於91年10月9日挖掘 之深度，已超過「現況地表以下1.3公尺」之許可改 良深度部分 ，經查：
(Ⅰ)證人即雲林縣政府工務局承辦人王獻增於偵查時 證稱：高程測量檢測點是以原地表高度為基準點 ，量出現況地表與原地表之高程差，然後再測量 開挖現況地表與被告真正開挖面之高程差，二者 合計即為被告自原地表開挖之真正深度 (詳他字 第863號卷第12頁)。然而本件農地原為低窪魚塭 地，其間有土堤間隔及回填土堆置，高低不平， 地勢低於相鄰之防汛道路，與公訴人認定原地表 高度與水防道路同高，且農地上並無土堤之情形 不符，已如前述。故公訴人測量時所認定原地表 之高程測量檢測點是否正確，已有疑問。且檢察 官於91年10月9日會同雲林縣警察局、雲林縣政 府工務局土石採取課承辦人員王獻增、農業局承 辦人員曾坤山及被告丙○○會勘測量時，於本件 農地現場取七點丈量開挖深度各為2.7公尺、2.8 公尺、2.9公尺、3.35公尺、3.2公尺、3.6公尺 及4.5公尺。然公訴人並未指出上開各點數據係
於何筆土地上測得，亦未說明上開數據係如何測 得。
(Ⅱ)證人曾坤山於原審審理時證稱：91年10月4日與 刑警隊到現場勘查，當天測量是將雜草清除後， 以皮尺從廢魚池底部改良的地方往下量開挖的部 分，不是從土堤，測量結果開挖深度是1.28公尺 ～1.37公尺，認定沒有超過核准範圍；91年10月 9日是由檢察官到現場指揮測量，當天測量方式 是從石牛溪及舊魚池旁邊的土堤往下測量，土堤 與魚池底部大約有2公尺之差距，當時有向檢察 官反應從土堤測量與第1次測量之基準點不同， 可能會有爭議，但檢察官不接受，仍依照舊有之 土堤高度測量。農地改良必須要從土地底部往下 挖起1.3公尺之壞土，再將好土回填（詳原審卷 四第120頁至第124頁）。證人洪興良於原審審理 時亦證稱：91年10月9日會勘時我有到現場，當 天測量時，是用皮尺從水防道路路面往下測量（ 詳原審卷四第133頁）。證人王獻增於原審審理 時證稱：本件農地現場土地高低不平，當初核准 範圍是可以從原地表向下開挖1.3公尺，如果是 低窪的地方，也可以向下開挖1.3公尺。檢察官9 1年10月9日、91年10月22日、92年10月31日3次 測量我都有到場，但10月9日我到場時已經測量 完畢，所以不瞭解如何測得上開數據，但曾坤山 有向檢察官表示測量點不對，91年10月22日當天 檢察官看到土堆疑似有挖土機的挖痕，認為原地 表就是這麼高，我有跟檢察官提到原來申請高度 的意見，但檢察官不採信他們原來提供之資料； 檢察官請人將皮尺及棍子拿到土堆上，從土堆上 測到下面之開挖點，當事人也說從土堆往下測量 並不合理；當時139之103地號土地好像還沒開挖 ，139之68地號開挖深度是從隔壁農地（139之5 地號）田埂往下測量，田埂大約有50～60公分高 。91年10月9日與10月22日測量的幾個點，有從 土堤上往下測量，向下有測量到水溝，如同照片 冊一第57頁照片所示之位置。91年10月9日到10 月22日期間，檢察官下命停工，挖掘深度應該沒 有變化，但因為檢察官不同，測量之方式不同， 所以深度也不同。92年10月31日測量之情形就如 照片冊二第88～90頁照片所示，檢察官是從有怪
手扒過痕跡之土堆往下測量（詳原審卷四第17 6 頁至第185頁）。證人張有諒於原審審理時亦證 稱：當初檢察官去現場會勘，調查員在量深度時 ，我有在現場，檢察官是從我們囤的土堆往下測 量（詳原審卷四第110頁）。本院於94年8月29日 勘驗現場並比對公訴人提出之照片冊一第54頁、 第57頁、第64頁及照片冊二第73頁至第75頁、第 88頁、第90頁之照片，系爭農地確有填置新土、 原魚塭亦有土堤，而檢察官於91年10月9日、91 年10月22日、92年10月31日至系爭農地測量被告 等人挖掘深度，確有部分測量點係以既存土堤或 回填堆置土為高程測量檢測點，亦有勘驗筆錄可 按 (詳本院於94年8月29勘驗筆錄)。
(Ⅲ)綜合上開證人曾坤山、洪興良、王獻增、張有諒 於原審之證述，及上開公訴人提出之照片，可知 公訴人所認定本件農地之原地形、地貌與事實不 符；而公訴人3次測量被告等人挖掘之深度，其 測量方式，或從防汛道路之路面往下測量，或從 魚塭土堤之頂部往下測量，或從堆置之回填土堆 上往下測量，並非從原地表之高程往下測量至開 挖點，其測量所得之上開數據，與從實際地表為 基準點測量之數據，自然產生極大差異。
（三）公訴人認被告等於系爭農地及139之40地號等7筆農地 ，開採之總面積達41,725平方公尺，採取之土方數量 達222,394立方公尺部分，經查：
(Ⅰ)被告己○○供稱：當初要申請農地改良，有先去 申請鑑界，信日公司為了測量，有先僱請小型怪 手將草皮清開，讓地政人員可以在上面定界樁； 被告丙○○亦供稱：鑑界時有將139之40地號土 地上之雜草掃掉。證人陳文石於原審審理時結證 供稱：我是91年10月22日到系爭7筆農地（包含1 39之40地號土地）現場測量，有些土地已經開挖 ，有些土地還沒開挖；現場有土堤，雜草約一個 人的腰部高，測量時經界是以現存之界樁認定， 測量開挖面積時，如有明顯開挖情形就測量，如 果只有草皮整理過的部分就依檢察官指示也列入 開挖範圍，在複丈成果圖上139之68及40地號邊 緣附近半弧形之土地，就只有怪手整理草皮之痕 跡，但還未向下開挖，現場還有2、3根界樁存在 ，但檢察官指示要列入丈量範圍。當時測得139
之40地號土地被告整理之面積有536平方公尺。 我在偵訊中回答被告有越界「超挖」139之40地 號土地，是依照複丈成果圖回答，但是否「超挖 」應該不是我去認定，現場土地除139之40地號 土地之外，其他土地在複丈成果圖（他卷二第39 、56頁）紅色線所圍區域內，也不是全面性的開 挖，有些部分沒有開挖（詳原審卷四第199頁至 第201頁）。證人即139之40地號土地地主甲○○ 於原審審理時證稱：檢察官於91年12月16日偵訊 時說我的土地遭戊○○盜挖，詢問我是否提出告 訴，我回答如果確定有被盜挖，當然要提出告訴 ；但事後我到現場去看，並沒有感覺土地有被盜 挖，跟原本的一樣，就沒有提出告訴（詳原審卷 四第209頁至第210頁）。依證人陳文石證稱：我 所繪製之複丈成果圖將139之40地號土地列為開 挖範圍，係依檢察官之指示為之，然其於現場所 視之情形，139之68及40地號邊緣附近之土地， 僅有整理草皮之痕跡，尚未向下開挖，及證人吳 美娥亦證稱其所有之139之40地號土地並未遭盜 挖等語，均與被告己○○、丙○○前開供述相符 。而證人甲○○於91年12月20日至該土地查看所 拍攝之照片，亦顯示139之40地號土地僅有清除 草皮之痕跡，尚無向下開挖之跡象，有照片5張 （附於他卷三第71頁）在卷可佐。故公訴人認為 被告開挖之範圍包含139之40地號土地，與事實 不符。此外，證人陳文石復證稱本件農地在紅色 線所圍區域範圍內，也並非全面性之開挖，仍有 部分土地尚未開挖，然公訴人於計算被告開挖面 積時並未扣除尚未開挖之部分。從而，公訴人認 被告戊○○、丙○○等人開挖面積為41,725平方 公尺，顯較被告實際開挖面積為大，而與事實有 違。
(Ⅱ)證人王獻增於原審審理時具結證稱：依計畫圖核 准被告可運走之砂石為57,589立方公尺，91年10 月22日至現場測量時，因為並未作細部測量，所 以計算被告挖掘土方之數量時，是將開挖範圍分 成4個區域，各取1點測量挖掘之深度，如他卷二 第38頁之複丈成果圖，被告在第一區域總挖取平 均深度為599公分，地號套上去是在139之103地 號土地，就以599公分乘以139之103地號土地總
面積，得出開挖土方之數量，4個區域加起來計 算所得之數量即為222,394立方公尺；因當時並 未作細部測量，依檢察官之指示，只能這個方法 去計算數量（詳原審卷四第179頁）。從而，依 證人王獻增所述，公訴人認被告丙○○等人於91 年8月20日至91年10月22日間挖掘土方之總數量 達222,394立方公尺，係在系爭7筆農地上取4個 點施測，再將測得之挖掘深度乘以系爭農地之總 面積。惟公訴人測量系爭農地開採、挖掘之深度 已有失實，已如前述；公訴人亦未舉證證明被告 等於系爭農地丈量點外其他區域開採之深度，均 與上開4點測量所得數據相同。此外，依公訴人 提出被告開採範圍之複丈成果圖觀之，被告開採 之範圍並未及於系爭農地之全部，139之103地號 土地左半部、139之67地號土地右半部、139之68 地號土地下半部均尚未開挖，證人陳文石更證稱 139之40地號土地僅整理草皮，尚未開挖，其餘 在複丈成果圖所繪開挖範圍內之土地，亦非全面 性地開挖，故公訴人粗略地以4個地點施測所得 數據乘以系爭農地總面積，認被告挖掘土方總數 量達222,394立方公尺，既與事實不符，自不足 取。
(Ⅲ)本院於94年8月29日勘驗現場，並與80年及87年 林務局農林航空測量之航空攝影圖及89年9月經 濟部水利處第五河川局興建北港溪大東堤防工程 測量圖相互比較，系爭農地之魚塭底部海拔標高 為23.45公尺至23.75公尺，而魚塭土堤為海拔標 高為26.5公尺，魚塭底部與防汛道路相差約2公 尺(即防汛道路比魚塭底部高出約2公尺) ，且防 汛道路側溝旁確有漿砌卵石，用以保護水溝道路 之堤防，顯見經濟部水利處第五河川局於興建北 港溪大東堤防工程之際，系爭農地遠低於堤防道 路，現場經成威工程顧問有限公司測量結果，魚 塭底部海拔標高為21.41公尺至22.493公尺，有 該公司現況實測圖可按（附於卷外），顯見現場 與改良前海拔高度相差不到2公尺，衡情不可能 挖掘222,394立方公尺之土方，故公訴人此部分 之指訴，尚乏依據。
（四）公訴人另認被告等涉犯修正前水利法第78條第1項第3 款、第92條之1第1項之罪部分，經查：
(Ⅰ)按主管機關為保護水道，應禁止在距堤腳或堤防 附屬建造物四週規定之距離內，耕種或挖取泥砂 磚石等物；違反第78條第1項各款情形之一，致 生公共危險者，處5年以下有期徒刑，得併科6,0 00元以上30,000元以下罰金，修正前水利法第78 條第1項第4款、第92條之1第1項後段定有明文。 然被告行為後水利法業於92年2月6日修正公布， 同月8日生效，修正後水利法第78條、第78條之1 限於河川區域內土地始有適用，並刪除修正前水 利法第78條第1項第4款之規定。經查系爭139之6 7、110地號2筆土地雖位於雲林縣虎尾鎮平和橋 下游左岸約200公尺，然並非位於河川區域內， 業據證人洪興良於原審審理時證述明確 (詳原審 卷四第130頁)，並有附表一編號～、、 、等書證在卷可稽。故被告丙○○等人縱於13 9之67、110地號土地上，逾越雲林縣政府核准範 圍整地並外運砂石，因而致生公共危險，於修正 後之水利法亦無處罰之規定，原審到庭檢察官亦 減縮被告所犯法條，認無修正前水利法第78條第 1項第4款、第92條之1第1項之適用，合先敘明。
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