臺灣高雄地方法院民事判決
110年度訴字第197號
原 告 林位進
訴訟代理人 蔡晉祐律師
蔡祥銘律師
被 告 洪榮澤
訴訟代理人 黃東璧律師
被 告 洪榮隆
黃洪菊枝
李洪秀花
洪素珠
洪素琴
龔洪素鑾
黃洪素貞
洪素娥
洪素珍
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111年9月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上如附圖編號三 六九⑴上之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○號房屋（面積五 十八點二五平方公尺）拆除並將土地騰空後返還予原告。二、訴訟費用由被告連帶負擔。
三、本判決於原告以新臺幣參拾貳萬零參佰柒拾伍元為被告供擔 保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾陸萬壹仟壹佰貳拾 伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
被告壬○○、丙○○○、丁○○○、庚○○、辛○○、甲○○○、乙○○○、己 ○○（下稱壬○○等8人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭 土地）所有人，被告則為坐落於該地上之門牌號碼高雄市○○ 區○○○路00巷0號房屋（下稱系爭房屋）之事實上處分權人， 並以該屋無權占有如附圖編號369⑴、面積58.25平方公尺土 地（下稱369⑴部分土地），故依民法第767條第1項規定請求 被告返還369⑴部分土地予原告，並聲明：㈠被告應將系爭房
屋拆除並將369⑴部分土地騰空返還原告。㈡願供擔保，請准 宣告假執行。
二、壬○○等8人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述，被告癸○○、戊○○則以：
㈠被告之父親即被繼承人洪明泰原為系爭土地應有部分1205分 之231之共有人，惟將前開部分土地借名登記於癸○○、壬○○ 名下，又系爭房屋為洪明泰於民國62年3月1日興建，嗣因洪 明泰於95年9月1日死亡，故由被告繼承該屋之事實上處分權 ，兩造就369⑴部分土地既有民法第425條之1第1項推定之租 賃關係，被告當屬有權占有。另系爭房屋已興建數十年有餘 ，亦因時效取得地上權，而非無權占有。
㈡另原告買受系爭土地未經癸○○同意，原告逕依土地法第34條 之1取得原屬癸○○之應有部分，並提起本件訴訟，當屬權利 濫用，且本件原告聲明非金錢或得易為金錢之請求，其聲請 宣告假執行亦非適法等語以為抗辯，並聲明：原告之訴及假 執行聲請均駁回。
三、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返 還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之 事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之 事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照 ）。依據上述說明，自應由被告就其占有使用土地具有正當 權源之事實負舉證責任。
㈡經查，系爭房屋一至三樓加強磚造部分，分別於64年、72年 、72年起課，原登記之房屋稅納稅義務人為洪明泰，現登記 之納稅義務人為被告，有高雄縣房屋稅籍登記表、高雄市稅 捐稽徵處房屋稅籍證明書在卷可查（見本院卷第39頁至第40 頁、第42頁），又洪明泰於95年9月11日死亡，其繼承人均 未聲明拋棄繼承、限定繼承，亦無選任其遺產管理人事件在 案等節，有除戶謄本、臺灣高雄少年及家事法院函文附卷可 參（見本院卷第239頁、第43頁），再系爭房屋屬洪明泰之 遺產，被告為洪明泰之繼承人等節，另有財政部高雄國稅局 鳳山分局函覆結果可證（見本院卷第83頁至第87頁），依據 上開資料，可認被告實為系爭房屋之事實上處分權人。而系 爭土地上迄今仍有系爭房屋占有369⑴部分土地情事，亦經本 院至現場勘驗無誤，另有勘測筆錄、現場照片、複丈成果圖 可為參酌（見本院卷第393頁至第421頁、第429頁至第431頁 ）。
㈢按民法第425條之1第1項關於推定土地受讓人或房屋受讓人就 房屋使用期間於坐落土地有租賃關係之規定，係以讓與之土 地及其上之房屋原同屬一人所有為要件。而因法律行為取得 土地者，依民法第758條第1項規定，非經登記不生效力。故 倘其係借用他人名義為所有權登記，僅出名人為土地所有人 ，依法有權讓與並移轉登記與第三人。借名人固得依其與出 名人間所立借名登記契約之約定，就土地所有之誰屬對出名 人主張權利，惟該約定究屬債權契約，其效力不及於第三人 。則借名人既未經登記取得所有權，自非民法第425條之1第 1項規定房屋坐落土地之所有人，縱該土地上之房屋為其所 有，亦無該條之適用（最高法院 106 年度台上字第 1859 號判決意旨參照）。被告雖辯稱洪明泰曾為系爭土地之共有 人，僅將其實際所有之持分借名登記於癸○○、壬○○名下，然 洪明泰既未曾登記為系爭土地之共有人，自不得以其與癸○○ 、壬○○間之借名契約，對受讓系爭土地之原告主張其為該地 之實際所有人，亦不得依民法第425條之1第1項規定推定系 爭房屋使用之369⑴部分土地有法定租賃關係。 ㈣再所謂民法第425條之1所謂「土地及房屋同屬一人」除「土 地及房屋同屬相同之共有人」情形外，依據最高法院110年 度台上字第1337號判決要旨，尚包括「土地共有人數除與房 屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。惟比對 附表「系爭土地移轉予原告前之原共有人欄」及「系爭房屋 之事實上處分權人欄」，可見僅有附表編號1、2所示之癸○○ 、壬○○曾同時為系爭土地之共有人及系爭房屋之事實上處分 權人，其餘土地共有人與系爭房屋事實上出分權人等均屬有 異，並不符合「土地及房屋同屬相同之共有人」或「土地共 有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」，則被 告辯稱渠等依民法第425條之1就369⑴部分土地具推定法定租 賃關係存在，亦與法律要件不符，自不可採。
㈤復按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已 ，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有 人，而謂其係有權占有（最高法院88年度台上字第1729號判 決意旨參照）。被告固辯稱其就系爭房屋已時效取得地上權 ，然依系爭土地最新查詢結果，全無任何地上權之登記（見 本院卷第497頁），被告亦未能提出任何已向該管地政機關 聲請為地上權登記或已登記為地上權人之相關證明，依據前 述說明，被告自不得執此對抗原告而謂其係有權占有。又縱 被告已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人依 民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記 者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之
要件，為實體上裁判，另予敘明。
㈥再按共有土地，其處分、變更，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二 者，其人數不予計算。土地法第34條之1第1項既有明定< 則買受人依據上開規範購買共有土地，縱未經共有土地所有 人同意，本屬有效，於其取得共有土地全數所有權後，嗣依 民法第767條向原未同意出售、卻仍持續占有使用共有土地 之原共有人請求拆屋還地，本屬其合法之權利行使範疇，難 認有何權利濫用之情形，是被告主張原告提起本件訴訟屬權 利濫用，亦不可採。
㈦從而，被告無法證明其以系爭房屋占用369⑴部分土地系有何 合法權源，該屋已阻礙原告就系爭土地所有權之圓滿行使， 原告依民法第767 條第1項，請求被告拆除系爭房屋並返還3 69⑴部分土地予原告，當屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定請求被告應將系爭 房屋拆除並將369⑴部分土地騰空返還原告，為有理由，應予 准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，酌定相當之 擔保金額【擔保金額計算式：1萬6,500元（系爭土地109年1 月公告每平方公尺現值）X58.25（369⑴部分土地占有面積之 總平方公尺數）X1/3＝32萬0,375元】，予以准許。惟為避免 被告因假執行之結果受到難以回復之損害，另依職權適用民 事訴訟法第 392 條第 2 項之規定，宣告被告為原告預供擔 保後，得免為假執行如主文第3項所示。至被告辯稱本件原 告聲明非金錢或得易為金錢之請求，故不適宜宣告假執行， 然被告既得以提供擔保金之方式免為受損，難認本件有何不 宜假執行之情事，另予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 民事第九庭 法 官 葉晨暘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 書記官 吳良美
【附表】
編號 系爭土地移轉予原告前之原共有人 系爭房屋之事實上處分權人 1 癸○○ 癸○○ 2 壬○○ 壬○○ 3 洪文逞 丙○○○ 4 洪文祥 丁○○○ 5 洪景文 庚○○ 6 陳金欗 辛○○ 7 洪欲瑄 甲○○○ 8 洪琳芳 乙○○○ 9 洪林金隨 己○○ 10 洪進登 戊○○ 備註 系爭土地移轉予原告前之原所有人資料參酌高雄市地政局大寮地政事務所登記申請案資料、系爭土地之異動索引、不動產買賣契約書（見本院109年度審訴字第1288號卷第81頁至第167頁、本院卷第151頁至第157頁、第163頁至第173頁）。