臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第500號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳澄程
選任辯護人 陳奕全律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第24964號），本院判決如下：
主 文
吳澄程犯意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定日起壹年內，向國庫支付新臺幣伍萬元，及依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、吳澄程明知經毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定為第 三級毒品之「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）及「甲基 -N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N-Dimethylcathinone） ，均係依法列管之毒品，依法不得意圖販賣而持有，仍基於 意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品之犯意，於民國 110年11月8日17時許，在高雄市鳳山區草衙一路往五甲路方 向之某路口，以新臺幣（下同）8,000元之代價，向劉冠澄 （綽號「劉冠輝」）購入混有上開二種第三級毒品之咖啡包 共50包，擬供日後販賣而持有之。嗣吳澄程未及著手販賣上 開毒品咖啡包，即於同日22時41分許，在高雄市○○區○○○路0 0巷0號前，因交通違規為警攔查，其於員警查悉上開犯行前 ，主動交付如附表所示之毒品咖啡包予警查扣，並坦承犯行 自首而願接受裁判，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報告臺灣 高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。本判決所引各項傳聞證據， 雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本 院審理時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違
法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力 。又所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法 定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均 有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由
上開事實，業據被告吳澄程於警詢及本院審理時坦承不諱（ 警卷第3頁至第12頁、本院卷第101頁），並有高雄市政府警 察局鼓山分局110年11月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、勘察採證同意書、濫用藥物尿液檢體監管記錄 表、法務部法醫研究所111年1月10日毒物化學鑑定書（送驗 尿液未檢出毒品成分）、正修科技大學超微量研究科技中心 110年12月1日尿液檢驗報告（檢驗結果呈陰性）、內政部警 政署刑事警察局110年12月14日鑑定書、行動電話數位鑑識 內容資料及查獲現場暨扣案物品照片在卷可參（警卷第36頁 至第51頁、偵卷第63頁、第73頁、第79頁至第81頁），足認 被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。又被告於警詢 時供承：我向上手1次購買50包毒品咖啡包，對方會再多送1 0多包給我，預計銷售模式是向客人推銷買3包送3包毒品咖 啡包，一次金額為1,000元等語（警卷第12頁），參以被告 所述之銷售計畫、購入及販出價格之價差等情，堪認被告持 有前揭扣案毒品係欲販賣牟利，其主觀上確有營利之意圖無 訛。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑
㈠所犯罪名
⒈毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之 成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當， 業經司法院著有釋字第792號解釋。其解釋理由略謂：「販 賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為出售物品，或 解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在 出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例第4條本身之 體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生 毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述 製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之， 該條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」 及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒 品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相 應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及 所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為 人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5
條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣 毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」 及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行 為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開 規定所建構之體系，毒品條例第4條第1項至第4項所定之「 販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而 言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目 的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言， 自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主 觀犯意區別，分別成立毒品條例第5條之意圖販賣而持有， 或第11條（單純）持有毒品罪責（最高法院109年度台上字 第4092號判決意旨參照）。觀諸本案被告固經扣得如附表所 示數額非少之毒品，然依卷內事證尚無從認定被告與他人已 有具體毒品交易之要約或合意，遑論有何實際銷售行為，是 本件既存事證尚無從認定被告已著手於販賣毒品之犯行。而 其持有上開毒品，主觀上有營利之意圖一節，業如前述，則 被告本案之行為，自該當於意圖販賣而持有毒品罪之構成要 件。
⒉毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合二種 以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其 刑之2分之1」。該規定立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混 合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置 於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態 日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險 性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之 擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合 二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分 則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品 屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑 至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第 三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級 別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定 刑，加重其刑至2分之1，併予敘明」（毒品危害防制條例第 9條第3項109年1月15日立法理由參照）。本案扣得如附表所 示毒品咖啡包共50包，經抽驗其中1包，同時檢出第三級毒 品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成 分，有上開鑑定書附卷可稽。觀諸附表所示毒品咖啡包，均 為茶包大小之粉橘色鋁箔包裝，外表均印有彩色糖果堆及白 鬚人臉。各咖啡包外觀封裝方式良好、一致，由外型觀察應 係同一時間以一貫作業，利用機器一系列封裝，各包裝由形
式觀察均一致，無從區分（警卷第36頁），並據被告自承係 一次取得之同一批毒品咖啡包（偵卷第21頁），足認扣案咖 啡包均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之第三級毒品，而 該當此條項所稱混合二種以上毒品之要件。
⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第 3項之意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品罪。 ㈡刑之加重減輕事由
⒈混合二種以上毒品加重部分
被告意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品，應適用意 圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並依毒品危害防制條例 第9條第3項規定加重其刑。
⒉自首部分
對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段定有明文。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其 犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。而 所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑 犯罪行為人及犯罪事實而言。本案被告係因闖紅燈之交通違 規為警攔查，縱其經攔檢時神色有異，亦無從以此論斷員警 斯時已有相當之依據，合理懷疑其涉有本案之犯罪嫌疑，則 被告在偵查機關尚無具體事證懷疑其有意圖販賣而持有毒品 之犯罪前，主動交出附表所示毒品咖啡包並坦言上開犯行， 鼓山分局因而在刑事案件報告書「犯罪事實」欄「三、」記 載被告主動自自用小客車內取出第三級毒品咖啡包50包予警 查扣等語，有被告警詢筆錄、鼓山分局110年11月9日刑事案 件報告書及111年9月19日函暨所附職務報告在卷可憑（警卷 第3頁至第10頁、偵卷第3頁至第4頁、本院卷第91頁、第95 頁），經核符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕 其刑。
⒊偵審自白部分
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案 犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，爰依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋供出毒品來源部分
犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，同條例第17條第1項定有明文。是須被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查，並因而查獲其他正犯或共犯，始能獲上述減輕 或免除其刑之寬典。被告於警詢時固曾供稱其毒品來源為綽
號「劉冠輝」之劉冠澄。然因被告未能提供相關事證，經員 警調閱車輛辨識系統、通聯紀錄，皆無證據能佐證被告所供 述毒品來源之內容；另因劉冠澄具通緝身分，無法通知到案 說明。綜合上情，故並未因被告之供述而查獲劉冠澄與本案 相關之犯行等節，有鼓山分局111年9月19日函暨所附職務報 告在卷可憑（本院卷第91頁至第93頁），而與毒品危害防制 條例第17條第1項之要件不符，被告自無此部分減免其刑事 由之適用。
⒌綜上，被告就本案犯行有前揭刑罰之加重及減輕事由，爰依 刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。 ㈢量刑審酌
爰審酌被告漠視法令，以前開情節意圖販賣所持有之毒品咖 啡包，對國民身心健康及社會治安造成潛在性之危險。惟念 被告就被訴犯行坦承不諱，犯後態度尚可；兼衡其意圖販賣 而持有之毒品之數量、本案之犯罪動機、手段、素行、於本 院審理時自述國小畢業之智識程度、擔任工人及所陳家庭經 濟生活狀況（本院卷第110頁）等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
㈣緩刑宣告
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷足參，犯後亦坦承犯行，尚具悔意 ，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院審酌 上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，並綜合考 量本案犯罪情節及再犯防止之需求，依刑法第74條第1項第1 款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為修復被告犯行對法 秩序之破壞，並使其能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩 刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條 第2項第4款、第5款規定，諭知被告應於本判決確定日起1年 內，向國庫支付5萬元，及依執行檢察官之命令，向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供180小時之義務勞務。並依刑法第93條 第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行 機關予以適當督促，以觀後效。倘被告違反上開所定負擔情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之 宣告，併予敘明。
㈤沒收部分
⒈扣案如附表所示內含淡米黃色粉末之咖啡包共50包，經隨機 抽驗其中1包，含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲 基-N,N-二甲基卡西酮」成分，有上開鑑定書在卷足參。而
各咖啡包外觀圖樣及包裝模式均相同，而可認係以機器於同 一期間統一製作、封裝，並經被告一次性取得，業如前述， 復據被告及辯護人於本院審理時表示就未抽驗之其餘49包， 均不爭執混合二種以上第三級毒品，無須另行逐一送驗等語 （本院卷第55頁），足認均屬違禁物，不問屬於犯人與否， 均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。各該包裝袋因與 其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與 所盛裝之毒品併同處分，併予沒收；至於鑑識消耗部分，既 已滅失，自無庸再予宣告沒收。
⒉本案其餘扣案物，雖為被告所有，然無證據足認與本案犯行 有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官伍振文到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴
法 官 徐莉喬
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 書記官 莊琇晴
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
扣案物名稱 數量 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包 50包（均含包裝袋。驗前總淨重約143.74公克） 〈卷證索引〉
1 高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第11073013100號刑案偵查卷宗 警卷 2 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24964號卷 偵卷 3 臺灣高雄地方檢察署110年度查扣字第1775號卷 查扣卷 4 本院111年度訴字第500號卷 本院卷