臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度審訴緝字第16號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 邱煒祐
上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109
年度偵字第24048號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改行通
常程序審理（原簡易案件案號：110年度簡字第2902號），嗣因
被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審
判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，裁定行簡式審判程
序，判決如下：
主 文
邱煒祐犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣手槍壹把沒收。
事實及理由
一、本件被告邱煒祐所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上 有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，於本院準備程 序進行中就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨 ，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院依刑事訴訟法第27 3條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。又依刑事訴訟 法第273條之2、同法第159條第2項規定，簡式審判程序不適 用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。二、本案犯罪事實及證據，除關於被告被訴對告訴人莊香枝犯毀 損罪部分之記載（因告訴人莊香枝已於偵查中撤回告訴，應 不另為不受理諭知，詳後述）外，其餘均引用起訴書所載（ 如附件），並補充「被告於本院審理中之自白」為證據。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第150 條第2 項第1 款、第1 項後段 之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀 及下手實施強暴罪、同法第354條之毀損他人物品罪（毀損 車牌號碼000-0000號自用小客車部分）。 ㈡按「必要共同被告」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」， 即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則 之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等，因其本質 上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢 等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同 程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共同被告之規定外 ，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院109
年台上字第2708號判決可資參照）。查被告與其邀集之「阿 呆」、「霆仔」，就前往高雄市○○區○○路000號，由其等共 同手持鐵管、斧頭等物朝停放在超商門口附近道路上之車牌 號碼000-0000號自用小客車猛砸，而攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上下手實施強暴、毀損之犯行間，有犯意聯絡及行 為分擔，自應論以共同正犯。又因本案妨害秩序部分之犯罪 構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場 共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，而依刑法條文 有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之 必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是 本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，爰 不另於主文中記載「共同」2字，附此敘明。
㈢被告以一行為同時觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場 所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪、毀損他人物品罪， 為想像競合犯，應從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪。 ㈣末按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強 暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、 意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而 致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。 上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件 ，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪 情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量 是否有加重其刑之必要性。查被告於附件犯罪事實欄所載時 、地，持性質上為兇器之空氣手槍（經鑑定非屬管制槍械） 、鐵管、斧頭等物施強暴行為，所為固應予非難。惟因本案 聚集之人數固定，亦無證據顯示當時在場參與人數係處於可 隨時增加之狀態，依其規模，現場發生暴衝、失控之可能性 尚低，且渠等實施強暴行為之時間在凌晨，脫序行為之時間 非長，對社會秩序安寧之影響程度，較諸在多數民眾仍在外 活動之時段或長時間持續滋擾之情形為低。是本院考量上情 ，認被告前開所為雖已侵害社會秩序安全，但所生危害結果 尚非嚴重波及公眾，認以刑法第150條第1項規定之法定刑予 以評價應為已足，尚無再加重其刑之必要，爰不依上開規定 加重其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以和平理性之手段 解決紛爭，竟意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三 人以上首謀及下手實施強暴行為，又毀損告訴人張予槐承租 使用之財物，並造成公眾或他人之危害、恐懼不安，而破壞 當地之安寧秩序與社會治安，所為實有不該，惟考量被告犯
後始終坦承犯行，態度尚屬良好，且本案幸未造成人員身體 上傷害，並經告訴人莊香枝具狀表示因和解而撤回告訴（見 偵卷第123頁），兼衡被告犯罪動機、目的、手段、前科素 行（詳見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、於警詢自述 智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠扣案之空氣手槍1把（非屬具有殺傷力之管制槍械，而非違禁 物），為被告所有，供其犯本件妨害秩序所用之物，業據其 於偵查中供承在卷（見偵卷第39頁），應依刑法第38條第2 項規定，予以宣告沒收。
㈡未扣案之鐵管、斧頭等物，雖亦為被告所有，供其犯本件妨 害秩序及毀損所用之物，業據其於警詢中陳明在卷（見警卷 第18、19頁），然未據扣案，且本院審酌此類物品非難取得 ，縱令諭知沒收仍無助達成預防再犯之目的，應屬刑法第38 條之2第2項所稱「欠缺刑法上之重要性」，爰不予宣告沒收 。
㈢至其餘扣案物，俱非違禁物性質，亦無積極證據足認與本件 犯行有何關連，爰均不予宣告沒收。
五、不另為不受理之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告於民國109年11月18日凌晨4時11分許， 至告訴人莊香枝位於高雄市○鎮區○○○路000巷00號之住處（ 下稱上開住處）前方道路上，手持空氣槍朝上開住處門窗射 擊，致大門玻璃及2片窗戶均遭槍擊破碎，而致令不堪使用 。因認被告就此涉犯刑法第354條之毀損他人物品罪嫌云云 。
㈡惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告 訴；其告訴已經撤回者，應為不起訴之處分；又案件起訴之 程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論 為之，刑事訴訟法第238條第1項、第252條第5款、第303條 第1款、第307條亦分別定有明文。又同法第303條第3款規定 ：「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求 經撤回或已逾告訴期間者」，其中所謂「告訴經撤回」者， 係指檢察官根據合法之告訴而起訴，於訴訟繫屬後，法院審 理中撤回告訴者而言，並不包括檢察官提出起訴書於法院前 業已撤回告訴之情形在內。檢察官偵查終結對被告起訴，僅 係檢察官製作起訴書之日期，實際上並無訴訟繫屬及訴訟關 係，倘偵查終結後，告訴人先行遞狀撤回告訴，其後檢察官 再向法院提出起訴書及相關卷證（內含撤回告訴狀），經法 院受理而產生訴訟繫屬及訴訟關係，此際該公訴本身欠缺告
訴之訴訟條件，公訴並不合法，依最高法院82年度台非字第 380號判決意旨，應依刑事訴訟法第303條第1 款「起訴之程 序違背規定」之規定判決不受理，並無刑事訴訟法第303條 第3款之適用（臺灣高等法院89年庭長法律問題研討會討論 結果參照）。
㈢經查，被告於前開時、地，持空氣槍朝告訴人莊香枝上開住 處門窗射擊之行為，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第 354 條之毀損罪，依同法第357 條規定須告訴乃論。又檢察 官係於110年9月7日製作聲請簡易判決處刑書，而告訴人莊 香枝嗣於同年10月1日具狀至臺灣高雄地方檢察署（下稱高 雄地檢署）表示因和解而撤回對被告之告訴（見偵卷第123 頁），本案聲請簡易判決處刑書及卷證則迄至同年10月5日 始由高雄地檢署送至本院受理繫屬等情，有告訴人莊香枝之 信件及其上高雄地檢署收文章、本案聲請簡易判決處刑書、 本院收文章等在卷可憑，足見告訴人莊香枝係在檢察官偵查 終結後、繫屬於本院前具狀撤回告訴，本案在繫屬前即已欠 缺告訴之訴追條件，則揆諸前揭說明，此部分本應為不受理 之諭知，惟公訴人認此部分如構成犯罪，與本案論罪科刑之 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及 下手實施強暴罪部分，有想像競合之裁判上ㄧ罪關係，故本 院爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，判決如主文。本案經檢察官蕭琬頤聲請簡易判決處刑，檢察官王勢豪到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 28 日 刑事第十二庭 法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 28 日 書記官 李欣妍
附錄所犯法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 109年度偵字第24048號
被 告 邱煒祐 男 27歲（民國00年0月00日生） 住○○市○○區○○路000號3樓之1 國民身分證統一編號：Z000000000號 侯兆謙 男 23歲（民國00年00月00日生） 住○○市○○區○○街00號2樓 國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因妨害秩序等案件，業經偵查終結，認宜聲請簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、邱煒祐因與莊凱迪前有債務糾紛而心生不滿，先於民國109 年11月18日凌晨4時11分許，邀集侯兆謙及其他真實姓名年 籍不詳綽號「阿呆」、「霆仔」之成年男子共4人，聚集至 莊凱迪及其母親莊香枝位於高雄市○鎮區○○○路000巷00號之 住處（下稱上開住處）前方道路上，邱煒祐基於攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴、毀損之接續犯 意，手持空氣槍朝上開住處門窗射擊，而施強暴行為，並致 其住處大門玻璃及2片窗戶均遭槍擊破碎，而致令不堪使用 ；侯兆謙與綽號「阿呆」、「霆仔」則共同基於攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之接續犯意聯絡，於 上開時地，在旁聚集助勢，足以妨害社會秩序安寧並生損害 於莊香枝；後於同日4時30分許，因邱煒祐發現莊凱迪不在 上開住處，而其使用車輛出現在高雄市○○區○○路000號，遂 承接前揭攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及與「阿呆 」、「霆仔」共同基於下手實施強暴、毀損之接續犯意聯絡 ，共同再行驅車前往高雄市○○區○○路000號，並由邱煒祐、 「阿呆」、「霆仔」共同手持鐵管、斧頭等物朝停放在超商 門口附近道路上之車牌號碼000-0000號自用小客車（為莊凱 迪之友人張予槐承租使用）猛砸，而施強暴行為，致該車輛 之車窗玻璃、板金及輪胎多處毀損致令不堪使用；侯兆謙則 承接前揭基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴在場 助勢之接續犯意，於上開時地，持球棒在旁聚集助勢，足以
妨害社會秩序安寧並生損害於張予槐。嗣經鄰居報警處理， 始循線查悉上情。並扣得上開空氣槍1把。
二、案經莊香枝、張予槐訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告偵 辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告邱煒祐、侯兆謙均坦承不諱，此外 ，經核與證人即告訴人莊香枝、張予槐；證人莊凱迪、邱健 忠、林嘉偉於警詢之證述情節大致相符，此外，並有高雄市 政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、扣案 物照片數張、監視錄影畫面翻拍照片數張、遭毀損之大門玻 璃照片3張、車輛詳細資料報表3張、行照影本2份、遭毀損 之車輛照片16張及估價單1份在卷可稽，足認被告2人自白與 事實相符，本案事證明確，被告2人犯嫌洵堪認定。二、按刑法第150條於109年1月15日修法，立法理由明白指出「 一、修正原『公然聚眾』要件，倘三人以上，在公共場所或公 眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀 損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之， 已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之 構成要件，以符保護社會治安之刑法功能。二、實務見解有 認本條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪 質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並 非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害 秩序罪（最高法院31年上字第1513號、28年上字第3428號判 例參照）。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅 迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構 成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構 成本罪，予以處罰。」。查本件被告2人均明知上揭住家門 口及超商旁鄰近之馬路為公共場所，為行人往來地點，若聚 眾開槍射擊、砸車，將有波及行人及鄰居，影響社會治安及 秩序之情，是被告2人對於在公共場所聚集3人以上施強暴之 構成要件行為，顯然均具有認識，被告2人竟因被告邱煒祐 與莊凱迪前有債務糾紛，即實施或在場助勢上開開槍、砸車 等行為，自該當該罪之構成要件。
三、核被告邱煒祐所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後 段之攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀實施強暴及同法 第354條毀損罪嫌；被告侯兆謙所為，係犯刑法第150條第2 項第1款、第1項前段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施 強暴在場助勢罪嫌。被告邱煒祐與綽號「阿呆」、「霆仔」 間，就渠等所涉前開犯罪事實部分，有犯意聯絡及行為分擔 ，請論以共同正犯。被告邱煒祐所為上開加重妨害秩序犯行
及上開毀損犯行，係以一行為觸犯數罪名並侵害數法益，請 從一重論以加重妨害秩序罪嫌。被告2人所犯前開加重妨害 秩序犯行，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行， 請論以接續犯一罪。扣案之空氣手槍1把，為被告邱煒祐所 有，並供其犯本件妨害秩序及毀損所用之物，業據被告邱煒 祐供承在卷，請依刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收。四、至報告意旨認被告邱煒祐上開行為，亦犯刑法第305條恐嚇 及違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣 槍罪嫌（報告意旨誤為同法第4條第1項第1款、第5條之罪名 ）部分：
㈠、恐嚇部分：按刑法第305 條之恐嚇危害安全罪係以「足使人 產生畏懼之事為內容，而通知將來惡害之意旨於被害人」為 必要（最高法院52年台上字第751號判例意旨參照）。具體 而言，該罪係以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事， 恐嚇他人者，始能成罪。亦即唯有行為人以使人生畏怖心為 目的，而將上開未來之惡害通知被害人，始足當之。朝他人 住家門窗開槍行為，依一般社會通常觀念，係屬單純毀損他 人財物之實害行為，如無其他情況證據輔助，尚難認為係通 知被害人將加惡害於其生命、身體、自由、名譽、財產之行 為，是被告邱煒祐上開毀損行為，主觀上非出於恐嚇之犯意 ，況被害人亦未事先得知被告要開槍之惡害通知，且被告邱 煒祐所為意在朝住家門窗槍擊，非在恐嚇，難逕認其開槍之 舉即有恐嚇之意，且被害人莊香枝於警詢自陳當天人在樓上 睡覺，是鄰居打電話通知警察在樓下，且告知其住家玻璃及 大門遭BB槍擊破等語，足徵被告於上開時、地開槍時，並無 對被害人為其他加害生命、身體、自由、名譽、財產等之惡 害通知甚明，自與刑法第305條恐嚇危害安全罪之構成要件 有間。
㈡、持有空氣槍部分：訊據被告邱煒祐固坦承於上開時、地持有 扣案之空氣槍1支之事實。惟查，扣案之空氣槍經鑑定結果 ，認送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000）研判係非 制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以 金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.974mm、質量0.880g） 最大發射速度為63.7公尺/秒，計算其動能為1.78焦耳，換 算其單位面積動能為6.35焦耳/平方公分等情，此有內政部 警政署刑事警察局於110年1月18日出具之刑鑑字第10980411 51號鑑定書1份在卷可稽，足認扣案之系爭空氣槍並非槍砲 彈藥刀械管制條例規範之具有殺傷力之管制槍械，自難認被
告有何持有空氣槍之犯行。綜上所述，本件經查獲扣案之槍 枝，經鑑定認無殺傷力，是不足以證明被告有何違反槍砲彈 藥刀械管制條例之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，自難遽 為不利被告之認定，應認其犯罪嫌疑不足。
㈢、然此部分若成立犯罪，因與上開聲請簡易判決處刑部分，有 想像競合犯之裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所 及，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣高雄地方法院
中 華 民 國 110 年 9 月 7 日 檢察官 蕭琬頤
上正本證明與原本無異
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日 書記官 許心怡