臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上更㈡字第15號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院九十二年度訴字第一五五號中華民國九十二年八月八日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年偵字第一一八
八一號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判
決如下：
主 文
原判決關於被告戊○○連續販賣第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案第一級毒品貳包（分別淨重○‧三二公克及二‧六七公克）、皮鞋壹雙（編號三）、皮鞋壹隻（編號二左鞋）、休閒鞋壹雙，均沒收銷燬；扣案皮鞋壹隻（編號二右鞋）沒收之；販毒所得新台幣壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、未經允許私自出入國境部分：
戊○○（被訴轉讓第一級毒品部分，經判處有期徒刑三年確 定）意圖營利，欲自大陸走私毒品海洛因回台灣販賣，竟與 陳延覬（業經原審判處有期徒刑十五年確定）共同基於販賣 、私運管制物品即第一級毒品入境概括犯意，由戊○○基於 私自出境之概括犯意，於民國（下同）八十九年七、八月間 ，搭機前往金門，竟未經許可，搭船偷渡出境至中國大陸廈 門地區，與大陸不詳姓名人士聯絡，購買第一級毒品海洛因 事宜，第一次去一個月，再偷渡入境返台。第二次於八十九 年九、十月間，又未經許可，搭船偷渡出境至中國大陸，停 留半年後，再偷渡入境返台。
二、自大陸走私運送毒品回台部分：
陳延覬則自八十九年八月十六日起，至九十年六月十四日止 ，先後八次，即於：⑴八十九年八月十六日至八月廿三日、 ⑵八十九年八月廿八日至九月一日、⑶八十九年九月十日至 九月廿三日、⑷九十年二月七日至二月十四日、⑸九十年二 月廿八日至三月四日、⑥九十年五月六日至五月十日、⑺九 十年五月十六日至五月廿三日、⑻九十年六月七日至六月十 四日。自台灣搭機，經香港前往大陸地區，與戊○○會合， 或獨自與戊○○所聯絡大陸人士見面，購買重約八十至一百 公克海洛因，約值人民幣一萬餘元，再由戊○○提供皮鞋二
雙（已挖空鞋跟）、休閒鞋一雙（已挖空鞋跟），將所購得 海洛因，藏至上開挖空鞋跟內，搭機私運管制物品海洛因來 台，並於台南縣新市鄉○○街一一九號交予戊○○，如戊○ ○在大陸，則由戊○○以電話遙控陳延覬處理。三、販賣毒品部分：
戊○○取得上開走私海洛因後，即基於販賣第一級毒品概括 犯意，⑴於九十年六月間某日起，至九十年九月十一日為警 查獲止，在台南縣新鄉○○街一一七號戊○○住處，以每次 新台幣（下同）二千元至四千元不等價格，連續販賣海洛因 予乙○○四次（二千元、四千元各一次、三千元二次）。⑵ 又於九十年八月間某日起，至九十年九月十一日為警查獲止 ，在上開戊○○住處，以每次五百元價格，連續販賣海洛因 予甲○○五次。⑶復於九十年九月初某日，在台南縣新市鄉 ○○街一一九號（與同街一一七號相通）戊○○住處，以一 千元價格，販賣海洛因予丁○○一次。合計戊○○販賣毒品 所得，為一萬五千五百元。
四、查獲經過：
嗣於九十年九月十一日下午三時許，在台南縣新市鄉○○街 一一九號戊○○住處，經警逮捕陳延覬、甲○○、李志綱， 並扣得皮鞋二雙（刑事警察局鑑定編號二、三）、休閒鞋一 雙及海洛因一小包（淨重○‧三二公克），同晚九時卅分許 ，在台南縣永康市○○○路四三五號前，逮捕戊○○，並在 其身上起出海洛因一包（淨重二‧六七公克），並於九十年 九月廿日，拘提東文忠到案，經乙○○、甲○○、丁○○、 陳延覬、東文忠分別供出毒品來源，始查知上情。五、案經台南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查本件證人乙○ ○、丁○○於警偵訊與審判中供述不符，於本院更二審再次 傳訊渠等二人，質以為何在警偵訊供述與審判中供述先後不 一，證人乙○○、丁○○均供稱，係因被告戊○○帶警察去 抓他們，才於警偵訊供稱，被告有販賣毒品給伊等二人云云 （詳更二卷一六五至一六六頁）。以此觀之，則證人乙○○ 、丁○○二人於警訊供述，顯出於自由意志所為供述。則證 人乙○○、丁○○嗣於審判中竟為不同供述，倘非有合理解
釋，自無遽不採信之理。查被告戊○○於另案持槍強盜時， 其所持用槍彈，係由乙○○所提供，且戊○○將強盜後部分 財物，交給乙○○保管時，丁○○亦在場，並寄藏乙○○所 收受贓物等情，業經調閱原審九十年訴字第一三九七號刑事 卷核閱屬實。由此可知，證人乙○○、丁○○與被告戊○○ 關係匪淺，渠等於警偵訊供稱：所施用海洛因，係向戊○○ 購得等語，苟非實情，以渠等間關係，應無誣陷之理。是證 人乙○○、丁○○供稱，係因戊○○帶警察去抓他們，才於 警偵訊供稱，戊○○有販賣毒品給伊等二人云云，實難令人 置信。故而，本院認證人乙○○、丁○○警訊供述，顯具有 特別可信情事。再者，關於被告有無販賣毒品給予乙○○、 丁○○二人事實，此為買賣交易雙方事實，買受毒品一方供 述，自屬證明犯罪事實存否所必要。本院因認證人乙○○、 丁○○二人於警訊供述，亦具證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中，如所在不明，而傳喚不到者， 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三 款，亦定有明文。本件證人甲○○在警偵訊供述，有向被告 購買毒品海洛因等情，其後於歷次審判中均傳拘未到，其中 更二審時，本院再次傳拘，仍未能傳喚到庭（詳更二卷）。 而證人甲○○警訊供述，依卷存資料，復查無係出於其非任 意性所為，自具有特別可信情況。又被告有無販售毒品予證 人甲○○，買受人甲○○供述，自屬證明犯罪事實存否所必 要者，本院因認證人甲○○於警訊供述，亦具有證據能力。貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○供承，其有偷渡至大陸二次，並將 海洛因放在鞋跟，請陳延覬帶回台灣三次，每次約有八十公 克等情，然否認有販賣海洛因予乙○○、甲○○、丁○○犯 行云云。
二、違反國家安全法部分：
查被告先後二次未經許可，偷渡至大陸，業據被告戊○○供 承在卷（詳更二卷一六三頁），且經證人陳延覬供稱，其有 在大陸和被告見面，並代為攜帶毒品回台等情。則被告自白 未經許可出入國境，核與事實相符，堪以認定。三、自大陸走私運送毒品回台，並予販賣部分： ⒈被告戊○○於原審供稱：（一次投資留下除自己使用的外， 剩下的可賣多少錢？）每次約買八十至一百公克，使用剩下 的拿去賣，可賣到十萬元等語（詳原審卷四五頁）。可見被
告前往大陸購買毒品即有營利意圖，而有販毒故意甚明。 ⒉又同案被告陳延覬於警訊供稱：伊於八十九年第一次去大陸 ，即是去幫戊○○帶毒品，前後大約有八次等語（詳警卷十 八頁）。嗣於九十二年四月二日於原審供稱：（有無帶海洛 因進入臺灣達十次？）沒那麼多次；我印象中有二次沒帶； 其他的我忘了；八十九年八月一日第一次去我沒帶，我第一 次去是先瞭解環境，跟戊○○見面，所以沒帶；八十九年十 一月至九十年一月份，這次也沒帶，因這次我在那邊待太久 ，護照快過期，我急著回來，所以也沒帶等語（詳原審卷六 一至六二頁）；復於九十二年五月七日在原審供稱：我幫戊 ○○帶八次海洛因沒錯等語（詳原審卷一○七頁）。 ⒊被告戊○○於警訊先供稱：陳延覬約替我買五至六次；每次 約買八十至一百多公克，由陳延覬穿著挖了鞋跟鞋子，將海 洛因裝在鞋子鞋跟後，走私回台灣等語。嗣於警訊改稱：我 共走私八、九次海洛因，每次均以相同手法，由陳延覬走私 入境等語（詳警卷十一頁）。而同案被告陳延覬出境次數， 高達十次，有同案被告陳延覬出入境資料在卷足憑（詳原審 卷三八頁）。參酌被告戊○○自承，其係八十九年七、八月 第一次偷渡至大陸，核與同案被告陳延覬第一次出境，是於 八十九年八月一至九日及同案被告陳延覬供稱，其第一次去 大陸是先瞭解環境，跟戊○○見面，所以沒帶等情相符。被 告戊○○供稱，其第一次去大陸期間，或稱去一個月（詳本 院審判筆錄）或稱去半年（詳本院調查筆錄），或稱去一年 （詳原審卷四五頁），而同案被告陳延覬在⑴八十九年八月 十六日至八月廿三日、⑵八十九八月廿八日至九月一日、⑶ 八十九年九月十至廿三日、⑷九十年二月七至十四日、⑸九 十年二月廿八日至九十年三月四日、⑹九十年五月六至十日 、⑺九十年五月十六至廿三日、⑻九十年六月七至十四日， 先後共八次，均帶海洛因回台，故同案被告陳延覬與被告戊 ○○在大陸見面，由被告戊○○購買海洛因，或被告戊○○ 交代陳延覬，向其所指定之人拿取海洛因，帶回台灣，核與 常情相符。被告戊○○事後辯稱，其僅託陳延覬帶海洛因三 次，顯係避就之詞，不足採信。又同案被告陳延覬於原審供 稱：其受戊○○委託，帶海洛因回台灣，應僅三、四次云云 ，顯係事後附合、迴護被告戊○○，委無可採。再依被告戊 ○○於警訊供稱：每次買約一百多公克海洛因等語（詳警卷 十一頁），參酌扣案鞋子容量（詳後述），被告戊○○與陳 延覬，每次帶回海洛因數量，應有八十至一百公克。則被告 戊○○辯稱：帶回海洛因僅八十公克云云，亦非可取。 ⒋此外，有被告戊○○交給陳延覬記載大陸地區行程、電話及
購買美沙酮記事紙三紙、挖空鞋底皮鞋二雙、休閒鞋一雙扣 案可憑。另扣案皮鞋二雙及休閒鞋一雙，經送鑑定結果，發 現皮鞋二雙（即編號二、三）、休閒鞋一雙鞋底，均已經挖 空，其中除編號二皮鞋右鞋外，其餘鞋子挖空內壁，均沾有 微量殘渣物質，並均檢出有第一級毒品海洛因成分，有刑事 警察局九十年十一月二日刑鑑字第一九二四八二號鑑驗通知 書在卷可稽。又依鞋子容量，扣案各雙鞋，分別可容納一○ 八．四六公克、一三二．九六公克、一二三．一二公克，有 調查局九十三年五月十一日調科字0000000000○ 號函在卷可按。故被告戊○○夥同陳延覬，自大陸地區販入 海洛因，每次應約有八十至一百公克，殆無疑問。即被告於 警訊亦供稱：我人如在大陸時，走私回台毒品，則由我在大 陸以電話遙控陳延覬處理等語（詳警卷十二頁）。故被告戊 ○○人雖在大陸，自亦能走私毒品至台販賣，應不悖常情。 至被告戊○○於警訊供稱：我人在大陸時，走私回台毒品， 是我在大陸以電話遙控東文忠處理等語（詳警卷十二頁）。 且被告嗣於偵查中又稱：（八十九年七、八月間，你人在大 陸，陳延覬走私成功毒品，如何交給你？）他會交給東文忠 等語（詳偵查卷四四頁反面）。但證人東文忠涉嫌共同販賣 海洛因部分，業經檢察官處分不起訴，有台灣台南地方法院 檢察署九十年偵字第一一八八一號不起訴處分書在卷可按。 且除被告供述外，並無其他證據，足以證明東文忠有參與本 件犯行。是被告於警訊供稱：其人在大陸時，走私回台毒品 ，由其在大陸以電話遙控東文忠處理云云，應不可採。 ⒌證人乙○○、甲○○、丁○○供述部分：
⑴證人乙○○於警訊供稱：向被告戊○○買海洛因，每次均是 至台南縣新市鄉○○街一一七號被告住處購買，約買四至五 次，每次交易金額為三至四千元等語（詳警卷二六頁反面） 。復於偵查中供稱，伊從九十年六月間，開始向戊○○購買 海洛因，總計有四千元一次，三千元二次，二千元一次等語 （詳偵查卷廿三頁）。
⑵證人甲○○於警訊供稱：去戊○○住處，向其購買海洛因， 約有四至五次，每次五百至一千元等語（詳警卷五五頁）； 於偵查中則供稱：九十年八月廿幾日，到昨日被查獲止，向 戊○○購買海洛因，有五、六次，五百至一千元，地點在他 的住處附近等語（詳偵查卷十四頁）。
⑶證人丁○○於警訊供稱：我於九十年九月初某日，在台南縣 新市鄉○○街一一九號被告住處，向被告以新台幣一千元代 價，購得海洛因一小包，我只向他購買過一次等語（詳警卷 四二頁）。
⑷至證人乙○○、丁○○其後於原審及更二審雖均改稱；渠等 未向戊○○購買海洛因云云。然觀諸被告戊○○於另案持槍 強盜時，其所持用槍彈，係由乙○○所提供，且戊○○將強 盜後部分財物，交給乙○○保管時，丁○○亦在場，並寄藏 乙○○所收受贓物等情，業經調閱原審九十年訴字第一三九 七號刑事卷核閱屬實。而證人甲○○、李志綱則係一同在戊 ○○住處施用毒品，為警查獲之人（詳警卷七頁背面、五五 頁）。由此可知，證人乙○○、丁○○、甲○○與戊○○關 係匪淺，渠等三人於警偵訊供稱：所施用海洛因，係向戊○ ○購得等語，應非誣陷之詞。又通常證人或當事人於案發時 供述，較少權衡其利害得失或受他人干預，當較諸事後翻異 之詞，較為可採信。除可證明其後更易之詞與事實相符，或 其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採。依此證人 乙○○、丁○○於警偵訊既已供稱：所施用海洛因，係向戊 ○○購得等語。復無證據證明彼等於警偵訊供述，係於偵訊 時受到強暴脅迫、利誘或以其他不正方法取得，致使證人為 不利被告供述。則綜合證人乙○○、甲○○、丁○○警偵訊 供述，及被告陳延覬供稱，曾見過乙○○向戊○○買海洛因 證詞，暨被告戊○○與陳延覬，曾密集進出大陸走私海洛因 ，渠等顯係為販賣而為等情。本院認證人乙○○、丁○○嗣 後於原審及更二審翻異之詞，要與事實不符。彼等上開證詞 ，應係迴護被告戊○○，自難採信。
⑸又證人乙○○、甲○○、丁○○三人，在渠等上開買毒期間 ，曾分別遭查獲施用毒品犯行，而經經觀察勒戒在案，有證 人乙○○、甲○○、丁○○三人台灣高等法院被告全國前案 紀錄表在卷可憑（詳更二卷七六至八○頁），其中①證人乙 ○○於八十九年二、三月間起至九十年九月十一日止。②證 人甲○○於九十年八月間至同年九月十一日止。③證人丁○ ○於九十年八月底起至九十年九月十一日止。三人分別因施 用毒品海洛為警查獲，分別經觀察勒戒在案，經本院調取台 灣台南地方法院檢察署九十年毒偵字第一九二四號、第一九 二六號、第一九二七號證人乙○○、甲○○、丁○○三人施 用毒品案偵查卷（均詳外放影印卷），核閱無訛。凡此，益 證證人乙○○、甲○○、丁○○三人，在警訊供稱，有向被 告購買毒品一情屬實。
⒍又同案陳延覬於九十二年四月二日及五月七日在原審供稱： 九十年七月間，其曾見過乙○○，向戊○○買海洛因等情。 再參酌戊○○託陳延覬，自中國大陸走私海洛因入境，計達 八次之多，且數量均屬不少，已如前述。而觀諸海洛因係屬 政府查緝甚嚴物品，走私不易。被告戊○○與陳延覬，以前
開方式，大費周章走私入境，衡情顯非僅供己施用而已。何 況在國內向他人購買海洛因施用，其風險較低，罪責亦較輕 ，被告當無捨此途徑，而千里迢迢前往大陸購毒之理！甚至 冒著入境嚴密檢查及擔負極重刑責風險。足認被告戊○○， 係為販賣海洛因而販入，其有販賣海洛因意圖至明。 ⒎再按海洛因物稀價昂，取得不易，為政府所嚴查違禁物，販 賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝危險，而 無端平價代他人轉交。故堪認被告戊○○販入海洛因價格， 必較販出價格為低，而有從中牟取差額利潤意圖甚明。此外 ，有扣案海洛因二包在案可佐（分別淨重○．三二公克、二 ．六七公克）。又扣案海洛因，經送調查局檢驗結果，均係 第一級毒品海洛因，亦有該局第000000000、00 0000000號鑑定通知書在卷可稽。
⒏末查證人乙○○、甲○○於警偵訊時，就購買海洛因次數及 價格所為供述，雖未明確。然證人乙○○、甲○○於警偵訊 ，就「曾向戊○○購買毒品海洛因」前後供述一致。綜合各 情，足見證人乙○○、甲○○於警偵訊所供，應屬可採。至 證人乙○○、甲○○，究向戊○○購買海洛因多少次及價格 如何？因證人乙○○於原審及更二審均已翻供，並否認向被 告戊○○購買；且證人甲○○經原審及更二審均傳拘無著， 顯已無從查證。依罪疑惟輕原則，本院認證人乙○○向被告 購買毒品海洛因有四次，價格二千元、四千元各一次，另三 千元二次。至證人甲○○向被告購買海洛因則有五次，以每 次價格五百元，較有利於被告。依此，被告販賣海洛因予證 人乙○○、甲○○、丁○○，其所得金額，合計為一萬五千 五百元（即乙○○部分一萬二千元、甲○○部分二千五百元 、丁○○部分一千元）。
四、綜上各情，被告戊○○所辯，為卸責之詞，不足採信。被告 未經許可出入國境，至大陸走私運送毒品回台灣，進而販賣 給乙○○、甲○○、丁○○犯行，事證明確，均堪認定。五、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定第 一級毒品，並為行政院依懲治走私條例第二條第四項公告「 管制物品項目及其數額」命令甲項第四款規定，所管制進出 口物品。查被告戊○○，未經許可偷渡大陸，並走私毒品回 台販賣行為，核其所為，係犯違反國家安全法第六條第一項 未經許可出入境罪，及犯修正前懲治走私條例第二條第一項 私運管制物品進口罪，暨犯毒品危害防制條例第四條第一項 運輸第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪。其中所犯走私毒品 部分，被告戊○○行為後，懲治走私條例第二條第一項，業 經修正，並於九十一年六月廿六日公布施行，同年月廿八日
起生效，比較修正前後規定，以修正前規定，對被告有利， 自應適用修正前該條項規定論處。又被告戊○○以一走私行 為，同時觸犯運送第一級毒品及私運管制物品進口二罪，為 想像競合犯，應從一重以運輸第一級毒品罪處斷。又被告運 輸第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪及所犯違反國家安全法 罪，彼此間有方法結果牽連關係，為牽連犯，應從一重以販 賣第一級毒品罪處斷。被告與同案被告陳延覬，就私運管制 物品進口及運輸、販賣毒品部分，彼此間有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。至被告戊○○非法持有毒品低度行為 ，為其販賣高度行為所吸收，均不另論。又被告戊○○多次 運輸及販賣第一級毒品、私運管制物品、未經許可入出境行 為，均時間緊接，且所犯罪構成要件相同罪名，顯係基於概 括犯意反覆為之，各為連續犯，應各依刑法第五十六條規定 ，各論以一罪，其中運輸、販賣第一級毒品罪部分，因法定 本刑為死刑及無期徒刑，均不得加重，私運管制物品及未經 許可入出境罪，則均加重其刑。至被告違反國家安全法部分 ，檢察官起訴書雖未記載起訴法條，然起訴事實已有敘及， 且與販賣第一級毒品部分，有牽連犯裁判上一罪關係，自為 起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。六、原判決以被告戊○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠原判決事實欄，認被告販賣海洛因，給甲○○五、 六次，每次五、六百元，但於理由欄，則認被告販賣次數以 五次，每次五百元計算，則其事實與理由間，顯互相矛盾， 又未詳述認定五次，每次五百元之理由，自有未當。㈡又被 告犯後，懲治走私條例第二條規定，業經修正公布施行，原 審未及比較新舊法，亦有未當。㈢又被告先後偷渡至大陸， 其各係於何時所為，原判決未明白認定，當有疏失。被告戊 ○○上訴意旨，否認犯罪，固無理由。然原判決關於被告戊 ○○販賣毒品部分，既有可議，自屬無可維持，應由本院將 原判決，關於被告戊○○部分（轉讓毒品除外）及定應執行 刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告戊○○犯罪動機、目的、 手段、多次走私毒品入境販賣，戕害人民健康甚鉅、犯後態 度就走私毒品部分坦承其事，態度尚稱良好等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，以資懲儆，並依法宣告褫奪公權 終身。
七、扣案皮鞋一雙（即編號三）、皮鞋一隻（即編號二左鞋）及 休閒鞋一雙，經鑑驗鞋跟內壁沾附第一級毒品海洛因，有前 揭鑑驗通知書在卷可憑，與鞋壁已無法分離；另扣案第一級 毒品二包（淨重○‧三二公克及二‧六七公克），均應依毒 品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬
之。又扣案皮鞋一隻即編號二右鞋，為被告戊○○所有，且 供犯本件走私毒品所用，業據被告供明，應依同條例第十九 條第一項規定，宣告沒收。被告戊○○販毒所得一萬五千五 百元（即賣予乙○○四千元一次、三千元二次、二千元一次 ，賣予甲○○五次，每次五百元及賣予丁○○一次一千元） ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告戊○○ 每次走私毒品，約八十至一百公克，除扣案毒品外，其餘均 未扣案，而被告走私毒品，部分販予乙○○等人，已如前述 ，則未扣案毒品，既無證據證明尚存，自已滅失，爰不再予 宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
另被訴於八十九年八月一至九日、八十九年十一月廿五日至 九十年一月十五日，二次運輸毒品部分：
一、公訴意旨另以：戊○○與陳延覬共同基於概括犯意，除前開 論罪部分每次攜帶，約八十至一百公克海洛因八次外，尚於 陳延覬入出境大陸期間，分別於八十九年八月一至九日，及 於八十九年十一月廿五日至九十年一月十五日，先後二次， 另走私海洛因約八十至一百公克等情。因認被告戊○○與陳 延覬此部分，另涉毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一 級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。 次按犯罪事實認定，應憑真實證據，倘證據是否真實尚欠明 確，自難以擬制推測方法，為其判斷基礎；而認定犯罪事實 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為積極證據而言，該項 證據須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料；再訴 訟上證明證據資料，須於一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理懷疑存在，復無其他調查途徑可循，依「 罪證有疑，利於被告」證據法則，即無從為被告有罪確信， 法院即應為無罪判決（最高法院五十三年台上字第六五六號 、廿九年上字第三一○五號、七十六年台上字第四九八六號 判例參照）。
三、訊據被告戊○○固供承，有走私海洛因事實。惟堅稱僅有八 次而已，否認有走私達十次犯行等語。經查：
㈠被告戊○○走私毒品供販賣，已如前述。而被告有走私毒品 八次事實，亦如前述。公訴人另指，被告戊○○與陳延覬尚 有二次走私毒品一節，僅有陳延覬於警訊供稱：前後大約九
次云云（詳警卷十八頁）及被告戊○○於警訊供稱：我共走 私毒品約八、九次，每次均以相同手法，由陳延覬走私入境 云云（詳警卷十一頁背面）。彼等所供，走私海洛因九次， 均供稱「大約」，並無法確認確實次數，嗣陳延覬於九十二 年四月二日在原審供稱：（有無走私海洛因回台達十次？） 沒那麼多，我印象中有二次沒帶；其他的我忘了；八十九年 八月一日第一次去我沒帶，我第一次是去瞭解環境，跟戊○ ○見面，所以沒帶；八十九年十一月至九十年一月份，這次 也沒帶，因這次我在那邊待太久，護照快過期，我急著回來 ，所以也沒帶等語。
㈡同案被告陳延覬於九十二年五月七日在上訴審仍供稱：我幫 戊○○總共帶八次海洛英沒錯等語，其供述甚為肯定。故被 告戊○○與陳延覬走私海洛因，應全部僅有八次，殆無疑義 。公訴人認被告戊○○尚於上開時間，又與陳延覬共同走私 毒品二次，顯無證據以資證明。
㈢此外，檢察官復無法舉出其他積極證據，以證明被告戊○○ 有該部分犯行，自應認被告戊○○該部分犯行，尚屬不能證 明。然公訴人認被告戊○○該部分犯行，與前開有罪部分， 有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項，國家安全法第六條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第廿八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯明正
法 官 吳永宋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許美惠中 華 民 國 94 年 12 月 15 日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
國家安全法第六條第一項：
違反第三條第一項規定未經許可入出境者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。