臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重上字第48號
上 訴 人 高雄市文化院
法定代理人 蔡文成
訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師
被上訴人 蔡苾玲
潘永瑞
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國111
年3月3日臺灣高雄地方法院110年度重訴字第159號第一審判決提
起上訴，本院於111年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除減縮部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣陸佰壹拾貳萬陸仟壹佰肆拾捌元，及自民國一一○年七月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人連帶負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰零伍萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣陸佰壹拾貳萬陸仟壹佰肆拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款分別定有明文 。本件上訴人於原審依共同侵權行為法律關係，請求被上訴 人連帶給付新臺幣（下同）680萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本審中減縮 請求之金額為612萬6,148元本息（見本院卷第223頁），合 於依前揭規定，應予准許。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴 訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於本院審理中 始聲請傳訊證人蕭福源及伍秀珍，證明坐落高雄市○○區○○段 ○○段000 地號土地（權利範圍174/30000）及其上同段3098 建號即門牌編號高雄市○○區○○○路00號4 樓之6建物，權利範 圍全部（下稱系爭房地）係以上訴人信徒捐款所購買，並借 名登記於訴外人蔡文名下，核屬針對其於原審已主張其為系 爭房地實質所有權人，僅借名登記於蔡文名下之攻擊防禦方
法為補充，依前揭規定，應予准許。
三、本件被上訴人蔡苾玲未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人為依法登記之寺廟，下轄汶羅書院 等組織。系爭房地、坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地 （權利範圍132/30000）及其上同段3109建號即門牌編號高 雄市○○區○○○路00號4樓之7 建物（建物權利範圍全部，與基 地下合稱4樓之7號房地；系爭房地與4樓之7房地下合稱兩房 地），乃上訴人信徒於民國86年間捐款、由上訴人當時院主 蔡文代為購入，並借名登記於蔡文名下，長期作為汶羅書院 使用，且兩房地之歷年稅賦、大樓管理費、房屋貸款等均由 上訴人支出，上訴人為兩房地之實際所有權人。詎蔡文於10 8 年間死亡後，其繼承人竟將系爭房地及4樓之7房地辦理分 割繼承登記由被上訴人蔡苾玲與訴外人蔡苾茱分別取得，蔡 苾玲嗣並將系爭房地以買賣為登記原因，移轉登記予被上訴 人潘永瑞。惟被上訴人間於簽立買賣契約時，明知雙方並無 買賣系爭房地之真意，該買賣契約及移轉所有權行為均屬通 謀虛偽意思表示，仍故意為之，且任由潘永瑞以系爭房地為 擔保向訴外人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行） 及潘靜慧設定擔保債權總金額570 萬及650 萬元之最高限額 抵押權（潘靜慧部分嗣已塗銷），合計已超過系爭房地之價 值680 萬元，顯係故意以背於善良風俗之方式，損害上訴人 就系爭房地之所有權及財產上利益。爰依民法第184 條第1 項後段、第185 條第1 項規定，請求被上訴人應連帶賠償68 0 萬元，並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人680 萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠潘永瑞部分：系爭房地係伊以680 萬元向蔡苾玲購得，並於1 08 年5 月28日完成移轉登記，上訴人為無權占用。又上訴 人未能證明其與蔡文間就系爭房地有借名登記契約，伊於買 受系爭房地後，自得本於所有權人地位，將系爭房地設定抵 押予他人。縱被上訴人間訂立之買賣契約屬通謀虛偽意思表 示，亦僅依民法第87條規定屬無效意思表示，或隱藏他項法 律行為時應適用關於該項法律行為之規定，並無侵害上訴人 權利及使其實際受有損害等語置辯。
㈡蔡苾玲未於言詞辯論期日到場，惟曾與潘永瑞共同提出書狀 答辯略以：蔡文為上訴人之開基院主，並提供其所有兩房地
作為上訴人活動使用，上訴人與蔡文間就系爭房地從未存在 借名登記關係，蔡文於生前即就名下所有財產，著手進行分 配，惟未及處分完畢即死亡，其繼承人係依其生前意願續行 遺產分配，由伊分割繼承取得系爭房地等語置辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為聲明 之減縮如上開壹、一所示，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上 訴人後開第2項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應連帶給付612萬6 ,148元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回（上訴人減縮部分非本院審理範圍，下不 贅述）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第60-61頁）： ㈠系爭房地及4樓之7號房地原登記於蔡文名下，並由汶羅書院 使用。
㈡蔡文於108 年間死亡後，其繼承人就系爭房地及4 樓之7 號 房地辦理分割繼承登記，由蔡苾玲及蔡苾茱分別取得系爭房 地及4樓之7號房地。
㈢蔡苾玲於108 年5 月28日將系爭房地以買賣為登記原因移轉 登記予潘永瑞。
㈣潘永瑞以系爭房地供擔保依序於108年5月28日、110年5月21 日，為玉山銀行設定擔保債權總金額570 萬元、220萬元之 最高限額抵押權，及於111年5月26日為訴外人陳靜修設定擔 保債權總金額60萬元之普通抵押權。
㈤潘永瑞對上訴人另訴請求返還系爭房屋等，經臺灣橋頭地方 法院以109年度訴字第1100號審理後，認被上訴人間就系爭 房地之買賣契約是屬通謀虛偽意思表示而無效，判決駁回潘 永瑞之訴，經潘永瑞提起上訴，由本院於111年6月29日以11 0 年度上易字第143 號駁回上訴確定（下稱另案，見本院卷 第159-167頁）。
五、上訴人與蔡文間就系爭房地是否成立借名登記契約？ ㈠按稱借名登記者，為當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方就該財產允為 出名登記之契約。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之 一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義 登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出 名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。又不動 產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就 該借名登記之事實負舉證責任。惟就上揭利己之待證事實， 苟能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存 在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要
。
㈡系爭房地及4樓之7號房地，係於86年5月23日以買賣為原因， 登記於蔡文名下，並於同日均向高雄銀行股份有限公司（下 稱高雄銀行）設定最高限額抵押權並陸續辦理貸款，初貸金 額550萬元於86年5月27日撥入蔡文設於高雄銀行小港分行之 帳戶（帳號000000000000），並以該帳戶按月扣款繳還貸款 本息，至102年4月25日清償完畢等情，有土地、建物登記謄 本及異動索引附卷可參（見原審審重訴卷第135-161頁）， 並有高雄銀行110年7月29日函及所附放款明細暨存摺交易明 細附於另案卷宗經本院依職權調取核閱無誤（見另案第二審 卷二第15-32頁），堪認屬實。又上訴人曾於87年召開第一 次委員、監察人聯席會議，會中討論事項㈡案由：「本院擬 在本市○○區○○○路00號大順工商大樓四樓增設汶羅書院案」 ，說明為配合主教汶羅祖師之宏願，實行宗教教育、人生教 育等而增設汶羅書院作為教育場所，並經決議通過；另上訴 人之87年度工作要領第6點亦記載「秉承汶羅祖師興辦義學 的精神，於農曆二月十日正式成立『汶羅書院』……」等語；暨 上訴人當年以蔡文名義對外之公告亦載明：文化院附設汶羅 書院于丁丑年（按指民國86年）孟春購置，並于同年六月裝 璜布緻，遂于戊寅年孟春……剪彩落成，並第一期進修班開學 典禮……經費浩繁，惟望十方德翁善長、學生、信徒們積極支 持，響應本書院之認捐善舉……等語（見原審審重訴卷第47、 49、41-43頁），核與兩房地之購買時間吻合，堪認兩房地 自始即為上訴人欲秉承汶羅祖師之宏願，為籌設汶羅書院之 目的而購置。又兩造對於兩房地持續均由上訴人作為汶羅書 院使用至今亦不爭執（見不爭執事項㈠），則兩房地從購買 至今均作為汶羅書院使用，長期由上訴人管理、使用，堪予 認定。
㈢又上訴人主張兩房地之房屋税、地價稅、大樓管理費均是上 訴人繳納，向高雄銀行借款550萬元之本息亦均由上訴人分 期清償一節，業據上訴人提出95年至110年間之相關支出憑 證為證（見另案第二審卷一第113-513頁），並有上開高雄 銀行110年7月29日函及所附放款暨存摺交易明細在卷可憑（ 見另案第二審卷二第15-32頁）。又96年間，上訴人因繳款 略有遲延，蔡文亦曾於96年10月18日寄發陳情書予高雄銀行 ，其中第3點記載：「本院自來未曾欠過利息未繳，均按期 繳納利息。至於分期償還乙節，本人迅勒文化院在近日内繼 續按期繳納，不再失誤，陳情核備」等語（見原審審重訴卷 第57頁），可認蔡文亦自承兩房地之房屋貸款向來係由上訴 人繳納，核與前開貸款繳款資料互核相符，足見上訴人上開
主張屬實。
㈣另據證人即上訴人之信徒蕭福源證稱：伊約二、三十年前加 入文化院（即上訴人），伊配偶之父母均有參與文化院之創 立，伊在文化院有活動時，晚上會去協助，約85、86年左右 才設立汶羅書院，老一輩的人即創院的那些人有幫忙出錢及 募款、不夠的部分是跟銀行貸款，像伊之岳母就有出錢，因 為扶鑾下來神明指示就是要設立汶羅書院，所以有成立專案 募款，買下兩房地後就開始作為汶羅書院使用，陸續有開班 ，國外來參訪也是使用那邊設施、兩房地平時都是文化院在 管理，及支出管理費、水電費等語（見本院卷第98-102頁） ；證人即上訴人另名信徒伍秀珍亦證述：伊自83年參加一次 法會後認識文化院並逐漸參與成為院生，且自102年起義務 擔任文化院的會計，協助做報表。伊在汶羅書院開幕時聽到 師兄、師姐表示汶羅書院是募款而來，後來伊想為母親作功 德，因此個人也曾出錢，從95年1月起以文化院名義直接轉 帳至蔡文帳戶繳交房屋貸款，以此方式護持文化院，蔡文之 該帳戶存摺一直都由文化院保管，並負責將每月貸款轉到蔡 文此帳戶，貸款部分伊聽自老一輩文化院重要幹部提及後來 有募款，且一直由文化院繳納，而汶羅書院平時是文化院管 理，汶羅書院所在房地之管理費、房屋稅及房屋貸款也都是 文化院在繳納等語（見本院卷第105-107頁）。證人長期為 上訴人之院生，參與上訴人活動，且經具結作證並隔離訊問 ，所為證述大致相同，亦與上開書證互核相符，其等證述， 應堪採信。佐以前開上訴人以蔡文名義之對外公告亦明載為 汶羅書院之運作而對公眾募款之旨（見原審審重訴卷第41-4 3頁），及上訴人為寺廟，以宏揚神宗教義及舉辦社會慈善 公益事業為成立目的，又蔡文生前持續為上訴人之院主，證 人蕭福源證述：蔡文除擔任院主支薪外，並無在其他地方工 作等語（見本院卷第103-104頁），堪認兩房地之購買資金 及銀行貸款給付是向信徒募款及由上訴人付款，亦即兩房地 確由上訴人所購買，僅係以蔡文名義登記。被上訴人辯稱證 人蕭福源、伍秀珍對於兩房地為何人購買、買價總價若干均 不知悉，募款一事證人伍秀珍亦係聽聞而來，不足證明上訴 人與蔡文間有借名登記關係存在云云，並不足採。 ㈤至兩房地之所有權狀，於蔡文生前均由蔡文保管，為兩造所 不爭執（見本院卷第98頁），惟蔡文生前為上訴人之院主， 且證人蕭福源、伍秀珍均證述：蔡文在其等信徒心中為神明 代言人，是權威，老一輩的人都很尊重他，認為用他的名義 登記也沒有關係，除非是蔡文親自提及，不然大家不好意思 過問房地登記事宜等語（見本院卷第100、104、107-108頁
），足見蔡文生前因係上訴人之創辦人及精神領袖，普受信 眾敬重，由其代上訴人保管房地權狀，合於常情，則上訴人 主張蔡文將兩房地登記在自己名下及生前未及辦理房地所有 權移轉登記一事，上訴人之院生無人敢於過問及干預，亦非 無據。
㈥綜上，兩房地係上訴人秉信奉之汶羅祖師宏願、作為汶羅書 院推展各項宗教或社會教育而出資購買，僅購買當時，由院 主蔡文主導購置並經信眾均無異議而以蔡文名義登記，惟購 買後持續由上訴人作為汶羅書院管理、使用至今，期間之房 屋貸款、房屋税、地價稅及大樓管理等相關費用均為上訴人 所支付，上訴人主張其為兩房地之實質所有權人，僅在蔡文 生前與蔡文間存有借名登記登契約一節，應堪予認定。 ㈦被上訴人雖辯稱：縱上訴人將兩房地作為汶羅書院使用，及 相關稅賦等費用由上訴人繳納，惟亦可能係蔡文出租或無償 提供上訴人使用，因而由上訴人自行負擔上述稅賦等費用， 及由蔡文以房屋貸款供上訴人傳道、宣講等活動經費，因此 情理上由上訴人負擔貸款本息云云。惟其就蔡文與上訴人間 就兩房地之使用另存有上述其他法律關係一節，並未能提出 任何事證以實其說，所辯尚難採信。
六、若上訴人為系爭房地實際所有權人，被上訴人間就系爭房地 之買賣如係通謀虛偽意思表示，被上訴人是否共同不法侵害 上訴人就系爭房地之所有權或財產上利益？
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，為民法第87條第1 項本文定有明文。次按故意以背於善 良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任；數人共 同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其 中孰為加害人者，亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人 ，民法第184條第1項後段及第185條第1項、第2 項分別定有 明文。
㈡本件潘永瑞明知系爭房地長期為上訴人所占有使用，卻願意 買受系爭房地，且實際上並未依買賣契約給付價金予蔡苾玲 一節，有不動產買賣契約書2份及潘永瑞玉山銀行帳戶交易 明細為證（見另案第一審審訴卷第21-24頁、第一審卷第35- 41、49-51頁），並經蔡苾玲於另案證述在卷（見另案第二 審卷二第210頁），及有合作金庫前金分行110年2月4日函所 附蔡苾玲帳戶交易明細資料附卷可參（見另案第一審卷第81 -83頁）；又比對潘永瑞、蔡苾玲於另案陳述及證人即地政 士翁銘洲證述（見本院卷二第334頁）可知，潘永瑞僅空言 有貸與蔡苾玲高達400多萬元之借款並自買賣價金680萬元中 扣還，及有交付蔡苾玲買賣價金200多萬元，惟其並未能提
出借款及價金給付資料佐證，且與蔡苾玲就雙方每次借款金 額、及結算之借款具體金額若干等陳述多所矛盾或模糊以對 ，亦未留存任何借還款之有利於己之書證，難認被上訴人間 確有400多萬元之債權債務存在，或潘永瑞確有給付蔡苾玲 買賣價金200多萬元之情事。又被上訴人間就買賣價金之給 付過程迂迴，顯有刻意製造系爭房地有買賣價金交付之金流 表相，而均無法證明上訴人間有真實買賣系爭房地之合意， 及潘永瑞確有給付價金，上訴人主張被上訴人間就系爭房地 之買賣交易為通謀虛偽意思表示等情，堪認為真實，而另案 確定判決亦同此認定，有另案第二審判決書附卷可憑（見本 院卷159-167）。再者，另案既將被上訴人間就系爭房地之 買賣是否為通謀虛偽意思表示列為重要爭點，經法院詳查證 據並由上訴人與潘永瑞充分攻防後，始認定被上訴人間就系 爭房地之買賣交易為通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人於 本院審理中亦未提出何新訴訟資料，足以推翻另案確定判決 之判斷，則依前開說明，潘永瑞於本件以同一爭點為先決問 題之抗辯，亦應受另案判斷結果所拘束，不得任意為相反之 主張，始符民事訴訟上之誠信原則。
㈢按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消 滅，民法第550條前段定有明文，又借名登記契約具有不屬 於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，在性質上 應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序 良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委 任之相關規定。本件系爭房地為上訴人借名登記於蔡文名下 ，上訴人與蔡文間就系爭房地之借名登記關係嗣因蔡文死亡 而消滅，上訴人主張其得依不當得利之規定，向蔡文之分割 登記繼承人即蔡苾玲請求移轉系爭房地所有權，而對系爭房 地享有得請求移轉所有權，進而實質取得所有權之利益，核 屬有據。而被上訴人明知其等間就系爭房地之買賣交易之債 權行為及物權行為均為通謀虛偽意思表示而無效，潘永瑞並 未取得系爭房地之所有權，惟潘永瑞卻以系爭房地先後於10 8年5月28日及l10年5月21日為玉山銀行分別設定最高限額抵 押權570 萬元、220萬元（見不爭執事項㈣），設定額度合計 已超過系爭房地價值680萬元，其並向玉山銀行辦理抵押借 款，至本院言詞辯論終結之111年9月21日止，尚欠借款餘額 612萬6,148元未為清償，亦有玉山銀行111年8月17日函附卷 可憑（見本院卷第175頁）；而蔡苾玲在蔡文死亡後多次經 上訴人請求將系爭房地移轉登記予上訴人之過程中，曾回應 上訴人稱：伊未將房產賣出，只是借用友人名義暫時辦理過 戶，將來釐清產權問題後，如有需要歸還，會與妹妹商量後
再行處理等語，有蔡苾玲Line對話紀錄附卷可參（見另案第 一審審訴卷第179頁），可認其於另案訴訟前已自承與潘永 瑞並無真實買賣系爭房地情事，且當時對於系爭房地可能實 際為上訴人所有已有認知，兼之潘永瑞亦自承：其向玉山銀 行先後設定最高限額抵押權570 萬元及220萬元並辦理貸款 一事，蔡苾玲均知悉等語（見本院卷第236頁），堪認被上 訴人故意以通謀虛偽意思表示之方式，訂立不實之買賣契約 ，並辦理系爭房地之所有權移轉登記在先，復由潘永瑞以系 爭房地為擔保向玉山銀行辦理抵押借款，就此等作為將實質 侵害系爭房地所有權之完整性而損及上訴人就系爭房地得享 有之財產上利益，有所認知而仍共同造意，並付諸實施，實 質掏空系爭房地之價值，上訴人之行為顯係共同以背於善良 風俗之方法加損害於上訴人，並致上訴人受有損害，依民法 第184條第1項後段及第185條第1項規定，自應對上訴人連帶 負侵權行損害賠償責任。
㈣末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯 有重大困難者，應以金錢賠償其損害，為民法第213條第1項 及第215條所明定。本件系爭房地嗣縱得依訴訟或當事人意 願，由潘永瑞將所有權登記予以塗銷，並由蔡苾玲將所有權 移轉返還上訴人，惟因玉山銀行為善意第三人，及抵押權之 追及力特性，即上訴人縱取回系爭房地之所有權，仍無法逕 予塗銷上開抵押權回復原狀，而須就潘永瑞對玉山銀行上開 612萬6,148元借款債務負物上保證人責任，則上訴人對系爭 房地之所有權或財產上利益實際受有上開借款餘額之價值減 損，並與上訴人間之共同侵權行為具有相當因果關係，則上 訴人請求被上訴人連帶賠償上訴人所受損害612萬6,148元， 為有理由。至潘永瑞嗣於本件言詞辯論終結後，倘持續向玉 山銀行為債務清償，使上開借款債務餘額減少或消滅，因而 使上訴人就系爭房地所受利益損害減少或消滅，而有消滅或 妨礙上訴人請求之事由發生，得另依強制執行法第14條規定 ，對上訴人提起債務人異議之訴救濟，尚不致就同一債務受 雙重請求，併此敘明。
七、綜上，上訴人主張民法第184條第1項後段及第185條第1項規 定，請求被上訴人連帶給付612萬6,148元，及自起訴狀送達 翌日即110年7月14日起（見原審審重訴卷第129、131頁）， 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。 原審就上開部分判決上訴人敗訴，尚有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決 此部分廢棄，並改判如主文第2項所示。又上訴人勝訴部分
，上訴人聲明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定 相當擔保金准許之；另併依職權宣告被上訴人預供相當之擔 保金額，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提事證， 經核與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日 民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日 書記官 林宛玲
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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