臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度建上字第11號
上 訴 人 周昌發工程有限公司
法定代理人 呂家銘
訴訟代理人 利美利律師
被上訴人 台銀資產管理股份有限公司
法定代理人 王玉書
訴訟代理人 蘇勝嘉律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國109年2月11
日臺灣高雄地方法院108年度建字第31號第一審判決提起上訴，
本院於111年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰參拾伍萬元，及自民國一０八年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰肆拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣柒佰參拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為陳文華，於訴訟繫屬中變更為王玉 書，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、上訴人主張：被上訴人於民國107年3月1日與訴外人迅捷光 電有限公司（下稱迅捷公司）於民國107年3月1日簽立太陽 能光電工程契約，由迅捷公司承攬其「鳳翔國中⑴467.28KW 太陽光電發電系統工程」（下稱鳳翔1工程）、「鳳翔國中⑶ 221.84KW太陽光電發電系統工程」（下稱鳳翔3工程，與鳳 翔1工程合稱為風雨球場案），及「鳳翔國中⑵279.66KW太陽 光電發電系統工程」（下稱校舍屋頂案，全部工程合稱為系 爭工程)。嗣因被上訴人欲辦理捐贈節稅，乃將風雨球場案 之鋼構工程（下稱系爭鋼構工程）自系爭工程抽離，將系爭 鋼構工程改由上訴人承攬施作，兩造約定總工程（含稅）為 新臺幣（下同）1,050萬元。上訴人已完成系爭鋼構工程， 然被上訴人迄今僅給付315萬元，尚有735萬元未給付，爰依 兩造間之協議及民法第490條第1項規定，提起本件訴訟，並 聲明：㈠被上訴人應給付上訴人735萬元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供 擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人將系爭工程發包予迅捷公司後，因 迅捷公司遲未進行系爭鋼構工程及提出鋼構材料來源，遂與 迅捷公司再次簽約減縮工程款項，迅捷公司方告知已將系爭 鋼構工程發包予上訴人施作，兩造間就系爭鋼構工程並無承 攬契約存在等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原 判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人735萬元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁 回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人因承攬中美矽晶集團旭鑫能源股份有限公司（下稱 旭鑫公司）位在高雄市鳳山區鳳翔國中太陽能光電發電設備 工程，於107年3月1日與迅捷公司簽立如原審審建字卷第17 至29、71至83頁、本院卷一第147至162頁所示之太陽能光電 工程契約（下稱原契約），約定由迅捷公司承攬施作系爭工 程。
㈡系爭鋼構工程之契約金額（含稅）為1,050萬元。 ㈢被上訴人有收受上訴人所開立之發票（原審審建字卷第135頁 ）。
六、本院之判斷：
㈠被上訴人於107年3月1日與迅捷公司簽立原契約，約定由迅捷 公司承攬施作系爭工程後，復與迅捷公司簽立如原審審建字 卷第143至170頁、本院卷一第61至72頁所示之太陽能光電工 程契約（下稱新契約）等情，為兩造所不爭執，且經證人即 迅捷公司負責人劉之傑於原審到庭證述明確（原審建字卷第 253、254頁），並有原契約及新契約在卷可稽，此部分之事 實，先堪予認定。
㈡又據證人劉之傑於原審證稱：原契約是在107年3月簽訂，簽 訂後約1個多月，被上訴人提出要換約，目的是要辦理贈與 手續，要將鋼構工程抽出來，新合約就是把機電工程跟鋼構 工程分開，約在107年5月簽訂，原契約有包括風雨球場及校 舍之鋼構工程，新契約是切出風雨球場案之鋼構工程，迅捷 公司一開始有就系爭鋼構工程與上訴人簽訂契約，但訂新契 約後，系爭鋼構工程就切出去了，被上訴人目前付款給迅捷 公司之項目、金額，也是依照新契約等語（原審建字卷第25 4、258、259頁）；及證人即先前擔任被上訴人副總經理、 現為被上訴人法定代理人之王玉書於本院到庭證稱：被上訴 人與迅捷公司實際上簽約時間最早是在107年3月1日，被上 訴人在還未簽約前就已經匯款607萬元給迅捷公司，迅捷公
司一直沒有告知有無採購鋼構材料，也沒有通知被上訴人去 看，被上訴人才將系爭工程之施工區分出來，迅捷公司負責 光電施工，迅捷公司的另一個合約就是鋼構興建施工，迅捷 公司遂提出新契約，也就是光電施工合約，伊表示鋼構合約 也要用印，當時劉之傑就先用印光電施工的合約，但就系爭 鋼構工程部分一直沒有拿契約來用印等語（本院卷一第267 、268、272頁）；暨依證人王玉書於107年9月25日與上訴人 法定代理人呂家銘、呂家銘友人即訴外人鼎全企業行負責人 張志宇對話光碟及譯文(原審審建字卷第179、181頁），王 玉書當時稱：被上訴人與迅捷公司之合約有兩本，一本是原 始有包含鋼構的，另一本是伊叫迅捷公司切出來的，新的契 約不包含鋼構，被上訴人目前對迅捷公司的合約是新的，付 款的部分是新的等語，王玉書不爭執該光碟內有伊說話聲音 （本院卷一第268頁），足認原契約與新契約之工程範圍不 同，即新契約之工程範圍不包含系爭鋼構工程部分，且於簽 訂新契約後，迅捷公司與被上訴人迄未就系爭鋼構工程部分 另簽立合約，可見原契約業經變更為新契約。是以，上訴人 主張被上訴人與迅捷公司簽立新契約時，已將系爭鋼構工程 自系爭工程中抽離，新契約工程項目、金額不包括系爭鋼構 工程等語，堪予採信。
㈢上訴人主張兩造間就系爭鋼構工程有成立承攬契約，並提出 鋼構工程合約書為證（下稱系爭鋼構合約書，原審審建字卷 第125至133頁），為被上訴人所否認。經查： ⒈關於被上訴人與迅捷公司簽訂新契約，同意將系爭鋼構工 程自系爭工程中抽離後，就系爭鋼構工程係如何處置部分 ，證人劉之傑於原審證稱：107年4月下旬到5月上旬，伊 與王玉書、王玉書之配偶陳○○、呂家銘、張志宇一起參加 鋼構重新發包合約之討論，一開始是被上訴人提出要換約 ，換約同時鋼構另外發包，討論內容是鋼構合約條文的增 修訂，此為兩造間之鋼構合約，因為被上訴人希望迅捷公 司可以代收代付及擔任工程管制角色，伊遂參與討論，鋼 構合約擬定後，上訴人有在書面合約上用印，該用印後之 合約有送到被上訴人公司，系爭鋼構合約書是修改後尚未 用印之版本，上面的紅字是伊字跡等語（原審建字卷第25 4至257頁）；證人張志宇則證稱：伊曾陪同呂家銘（即上 訴人法定代理人）到被上訴人辦公室兩次，第一次討論劉 之傑有在場，討論內容為要將被上訴人與迅捷公司間之合 約拆開，就是機電和鋼構分開，機電由迅捷公司負責，鋼 構部分由被上訴人直接發包給上訴人，當時口頭上說好， 也有說要另外訂書面契約，呂家銘事後說有送合約給迅捷
公司，第二次討論（即上開㈡之107年9月25日錄音光碟及 譯文部分）前，呂家銘表示已經送合約，就是因為沒有拿 到款項才會第二次再去討論等語（原審建字卷第250頁） 。伊二人就迅捷公司與被上訴人換約，要將機電與鋼構工 程分開，鋼構工程另發包給上訴人施作，上訴人事後有將 已用印之系爭鋼構工程合約送到被上訴人處等情節，互核 大致相符，堪認兩造間就系爭鋼構工程已達成承攬契約之 合意。
⒉又依迅捷公司所製作與被上訴人間就風雨球場案之預收帳 款表及統一發票（本院卷一第175至187頁），可知被上訴 人就風雨球場案之第1、2期工程款係以原契約金額計價付 款予迅捷公司，此第1、2期工程款應不包括系爭鋼構工程 款在內（詳後述⒋所載），迅捷公司嗣自107年4月20日起 ，始改依新契約金額開立自身發票向被上訴人請領第3期 、第4期工程款，其中第3期之款項係依新契約金額計算1 至3期款項後就不足之餘額為請領；並參酌迅捷公司於108 年間對被上訴人提起給付工程款事件，係以新契約金額計 算請求給付第5、6期工程款，有臺灣臺北地方法院108年 度建字第47號民事判決、臺灣高等法院109年度建上字第5 6號民事判決在卷可憑（本院卷一第89至103頁、卷二第81 至94頁，下稱另案），應足認迅捷公司與被上訴人最早係 於107年4月間始達成將系爭鋼構工程自原契約抽離而另訂 新契約之共識，迅捷公司始會自斯時起改按新契約金額請 領第3期及之後期別之工程款，此亦足徵證人劉之傑證稱 兩造與其係於107年4月下旬至5月上旬討論系爭鋼構工程 另行發包及契約條款增修訂事宜等語，與客觀事證吻合， 堪予採信。
⒊被上訴人固抗辯迅捷公司與上訴人就系爭鋼構工程存有承 攬契約，迅捷公司提供之鋼料來源證明記載鋼料為迅捷公 司向上訴人採購，可見迅捷公司於承攬系爭工程後，已將 系爭鋼構工程再行發包予上訴人，系爭鋼構工程非由被上 訴人發包予上訴人施作，並提出工程合約書、鋼構材料證 明書為憑（原審建字卷第105至113頁）。然迅捷公司與上 訴人係於107年3月8日就系爭鋼構工程簽立工程合約，鋼 構材料證明書所載出具日則為107年3月6日，二者均發生 在被上訴人與迅捷公司達成將系爭鋼構工程抽離原契約之 共識（詳前述⒉)之前，被上訴人與迅捷公司事後既有減縮 原契約工程項目之情事，並進而與上訴人商討系爭鋼構工 程發包事宜，自無從僅因迅捷公司與上訴人間曾訂立發包 系爭鋼構工程契約，遽認被上訴人未重新發包系爭鋼構工
程。
⒋再者，關於系爭鋼構工程款項數額及給付情形，業據證人 王玉書於本院證稱：系爭鋼構工程款項總共是1,050萬元 ，除了上訴人請款的315萬元已付外，其他款項都還沒有 付等語在卷（本院卷一第272頁），可見系爭鋼構工程之 承攬報酬為1,050萬元，而被上訴人已支付之315萬元係上 訴人請款，非迅捷公司請款。又依上訴人開立予被上訴人 之統一發票及迅捷公司之臺灣土地銀行帳戶交易明細（原 審審建字卷第135頁、本院卷一第163、165頁），顯示上 訴人所開立發票之日期為107年5月23日，其上載明買受人 為被上訴人、工程款315萬元，被上訴人於107年5月25日 匯款315萬元至迅捷公司臺灣土地銀行帳戶，可知被上訴 人係於107年5月25日始依上訴人開立之發票將系爭鋼構工 程款匯入迅捷公司帳戶。衡以斯時迅捷公司尚依新契約開 立自身發票向被上訴人請款中，如被上訴人就系爭鋼構工 程仍係發包予迅捷公司施作，自可要求迅捷公司開立發票 請款，然被上訴人竟同意收受上訴人開立之發票並給付該 筆工程款，表徵該筆工程款之原因事實係存在於兩造間， 則上訴人主張被上訴人有將系爭鋼構工程發包予其施作， 即非毫無憑據。被上訴人固抗辯系爭鋼構工程款係匯入迅 捷公司帳戶，可見系爭鋼構工程係由迅捷公司承攬云云， 然在被上訴人與迅捷公司成立新契約前，迅捷公司為履行 原契約，於107年3月8日與上訴人就系爭鋼構工程簽立工 程合約一節，有工程合約書在卷可佐（原審建字卷第105 至111頁），該工程合約第5條明定迅捷公司應於簽約後7 個工作天內給付上訴人訂金315萬元，則上訴人主張因迅 捷公司與被上訴人達成將系爭鋼構工程抽離原契約之合意 前，已依該工程合約給付315萬元予上訴人，嗣因三方協 議改由被上訴人將系爭鋼構工程發包予上訴人，被上訴人 乃於收受上訴人開立之前述請款發票後，將款項匯入迅捷 公司帳戶，以返還迅捷公司所代墊之該筆款項等情，堪予 採信，被上訴人徒以該筆款項係匯入迅捷公司，抗辯系爭 鋼構工程仍由迅捷公司承攬，委無足採。
⒌至證人王玉書證稱被上訴人已將系爭工程發包給迅捷公司 統包，且於107年2月7日給付迅捷公司工程款去購買鋼料 ，不可能就系爭鋼構工程再與他人簽約云云。然依迅捷公 司所製作與被上訴人間就校舍屋頂案及風雨球場案之預收 帳款表及統一發票（本院卷一第167至187頁），顯示迅捷 公司開立107年2月7日發票領得之工程款5,720,925元屬依 原契約計算之第1、2期工程款，未包括系爭鋼構工程所為
給付之款項，且被上訴人與迅捷公司已於107年4月間協議 將系爭鋼構工程自原契約中抽離，迅捷公司自此即改依新 契約金額之請款（第3期係依新契約金額計算1至3期款項 後就不足之餘額為請領）之情，已如前述，可見證人王玉 書證稱系爭工程全由迅捷公司統包云云，亦與實際狀況不 符，是證人王玉書此部分之證述，顯係迴護被上訴人之詞 ，不足採信。
⒍被上訴人另抗辯系爭鋼構工程金額高達1,050萬元，伊不可 能於未簽立書面契約之情形下將之發包予上訴人施作，且 依迅捷公司出具之施工報表，迅捷公司於107年5月17日仍 有施作系爭鋼構工程，並於107年7月4日給付工程款予上 訴人，可見伊就系爭鋼構工程並無另行簽約發包情事，並 提出發票及施工報表為憑（本院卷一第315至472頁）。惟 承攬契約之成立並不以書面為要件，於定作人與承攬人雙 方就工作內容、報酬數額等契約必要之點意思表示一致， 契約即可成立，是被上訴人徒以兩造未訂立書面契約，抗 辯兩造間無承攬契約存在云云，不足憑採。又觀之該發票 備註欄載明「鳳翔球場追加費用」字語，尚無從認定屬系 爭鋼構工程之相關費用，另系爭工程之施工報表既原本即 由迅捷公司填載，於被上訴人將系爭鋼構工程自原契約抽 離後，被上訴人並未要求系爭鋼構工程部分須另行填載施 工報表，則迅捷公司基於工地管理之整體性，及光電設備 須嗣鋼構工程完成始能施作，乃在施工報表上填載系爭鋼 構工程施作狀況，尚不得以此認定系爭鋼構工程仍屬迅捷 公司承攬施作範圍。故被上訴人此部分抗辯，均委無足採 。
⒎綜觀證人劉之傑、張志宇、王玉書前開⒈、⒋之證述，及被 上訴人與迅捷公司係於107年4月間達成將系爭鋼構工程自 原契約抽離而另訂新契約之共識，迅捷公司亦自107年4月 20日起，改依新契約金額向被上訴人請領第3期及之後期 別之工程款，新契約金額不包含系爭鋼構工程款項，暨被 上訴人於107年5月間依上訴人開立之發票支付系爭鋼構工 程款項315萬元等情，應堪認上訴人主張兩造與迅捷公司 曾於107年4月間商討系爭鋼構工程發包事宜，最終決定由 兩造另行成立承攬契約，由被上訴人以1,050萬元將系爭 鋼構工程轉包予上訴人施作等語，核屬可採。被上訴人抗 辯系爭鋼構工程契約係存在於上訴人與迅捷公司間，與被 上訴人無關云云，委無足採。
㈣上訴人復主張其已完成系爭鋼構工程，被上訴人應給付其餘 工程款一節，為被上訴人否認。經查：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項 定有明文。工作是否完成，應以承攬人實際完成承攬契約 所定之工作，使定作人得利用該契約之預期目的而定。又 工程已完工，雖尚未驗收或未驗收合格，亦不能因此即謂 工程未完工。至承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，僅 定作人能否請求瑕疵修補、減少價金或損害賠償，仍無解 於定作人應給付報酬之義務。次按報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為同法第50 5條第1項所明定。
⒉上訴人已於107年6月27日取得風雨球場案之雜項工程使用 執照，有高雄市政府工務局（107）高市工建築使字第011 03號使用執照在卷可稽（原審建字卷第213至215頁）。觀 諸該使用執照上載明建物用途為太陽能光電設施、構造種 類為鋼骨造、竣工日期為107年6月19日等內容，及證人王 玉書於本院證稱系爭鋼構工程已經完成等語（本院卷一第 272頁），暨證人即旭鑫公司工務部經理張○○於另案證稱 ：迅捷公司與旭鑫公司於107年8月7日會同辦理初驗，校 舍屋頂案已改善、驗收完成，風雨球場案初驗未通過，有 C鋼未熱浸鍍鋅、電路圖、模組髒污等缺失，系爭工程之 太陽能發電已開始運作及營利等語（原審建字卷第305至3 08頁），被上訴人於另案陳明系爭工程業主已有在發電等 語，足認系爭鋼構工程已於107年6月19日完工，且系爭鋼 構工程連同其上太陽能光電設備已交由業主為發電營利使 用。
⒊又鳳翔國中曾委託高雄市土木技師工會鑑定風雨球場案之 安全性，鑑定結果為：⑴抽驗量測鋼構造柱、樑及鋼筋混 凝土柱之構建尺寸、混凝土鑽心檢測結果、非破壞性鋼筋 掃描檢測結果，經與設計圖說比對後，皆符合圖說，另經 核對混凝土氯離子含量檢測報告後符合規定；⑵鑑定標的 物符合設計圖說要求之結構安全性等情，有高雄市政府教 育局110年5月7日高市教資字第11033412500號函及會議紀 錄、鑑定報告光碟可稽（本院卷二第21、23、57頁），並 參酌風雨球場案已由業主占有使用發電中之情，已如前述 ，顯見系爭鋼構工程之施作符合圖說及結構安全性要求， 且可供在其上架設太陽能光電設備使用，足認上訴人完成 之工作已達契約之目的，是上訴人就系爭鋼構工程之承攬 工作業已完成。至被上訴人抗辯系爭鋼構工程有未以熱浸 鍍鋅工法施作之瑕疵，致未通過驗收一節，核屬其能否請 求瑕疵修補、減少價金或損害賠償之問題，不影響系爭鋼
構工程已完成之事實之認定，故被上訴人以系爭鋼構工程 有瑕疵、未完成驗收程序，抗辯系爭鋼構工程尚未完工云 云，自無可採。
⒋上訴人既已完成系爭鋼構工程之承攬工作，且業主已占有 進行發電營利使用，依前揭規定及說明，上訴人即得請求 被上訴人給付系爭鋼構工程之工程款，而系爭鋼構工程之 總款項為1,050萬元，被上訴人迄今僅給付315萬元之情， 業經本院認定如前，則上訴人依兩造間之協議及民法第49 0條第1項規定，請求被上訴人給付剩餘之735萬元，即屬 有據。
七、綜上所述，上訴人依兩造間之協議及民法第490條第1項規定 ，請求被上訴人應給付上訴人735萬元，及自起訴狀繕本送 達之翌日即108年3月7日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。本件事證已臻明 確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 工程法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 賴文姍
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 書記官 黃楠婷
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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