臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度金上訴字第173號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 劉巡佑
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度
金訴字第4號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16865號、第17337號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉巡佑犯如附表編號1至2所示之罪，各處如附表編號1至2「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起貳年內，向蘇靖翔支付損害賠償新臺幣參萬元，且應接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。 事 實
一、劉巡佑於民國109年12月26日，透過姓名、年籍均不詳，暱 稱「小楊」之網友介紹，而認識姓名、年籍均不詳，暱稱「 sarya」（即小朱）之人。「sarya」告知劉巡佑要其做化妝 品公司之臺灣代理，但不需要幫忙推銷，只要提供帳戶收款 並轉匯款項，即可獲得百分之5之報酬，「小楊」並從中遊 說。劉巡佑可預見提供自身金融帳戶予來歷不明之人使用， 其帳戶可能成為他人實施詐欺取財犯罪之工具，且匯入其帳 戶之款項極可能為來源不明之犯罪所得，仍基於縱使匯入帳 戶及自帳戶轉出之款項為詐欺取財所得亦不違背其本意之不 確定故意，與「小楊」、「sarya」及所屬詐欺集團其他成 員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取 財及掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所得之去向與所在之犯意聯絡 ，將其所申設之帳號為000000000000號之台北富邦商業銀行 帳戶（下稱台北富邦帳戶）、帳號為00000000000000號之中 華郵政帳戶（下稱郵局帳戶）之帳戶資料以通訊軟體LINE傳 送予「sarya」以供匯款使用。嗣「小楊」、「sarya」所屬 詐欺集團成員，以附表所示之方式，向附表所示之人施行詐 術，致附表所示之人陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示，將 附表所示之金額，匯入附表所示之帳戶內，再由劉巡佑於附 表編號2所示之時間，將附表編號2所示之款項，轉匯至附表 編號2所示之帳戶內，以此方法掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所 得之去向與所在；至附表編號1部分，因上開台北富邦、郵 局帳戶即時遭凍結，劉巡佑未能順利將款項轉出，致未生掩
飾、隱匿此部分詐欺犯罪所得之去向、所在的結果。二、案經蘇靖翔訴由臺中市政府警察局第五分局及高雄市政府警 察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，業據檢察 官、被告劉巡佑（下稱被告）於本院行準備程序時均同意作 為證據（見本院卷第51頁），且檢察官、被告於言詞辯論終 結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至其餘 引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均自白承認（ 見原審111年度金訴字第4號卷〈下稱原審卷〉第186頁；本院 卷第51、88頁），且有附表「證據出處」欄所示之證據可佐 ，足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪 事實之依據。綜上所述，上開事證已臻明確，被告所為上開 犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪
(一)核被告就附表編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款 之三人以上共同詐欺取財罪，洗錢防制法第2條第2款、第14 條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪，被告所犯洗錢未遂部分 ，起訴書雖漏未記載所犯法條，惟已於犯罪事實欄載明此部 分犯罪事實，自為起訴效力所及，法院應併予審理並補充之 。至被告就附表編號2所為，則係犯刑法第339條之4第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財罪，洗錢防制法第2條第2款、 第14條第1項之一般洗錢罪。
(二)被告與「小楊」、「sarya」及所屬詐欺集團其他成員，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)罪數部分：
1.被告就附表編號1所為，係以一行為同時觸犯三人以上共同 詐欺取財罪、洗錢未遂罪，為想像競合犯，應從一重以三人
以上共同詐欺取財罪處斷。
2.被告就附表編號2所為，係以一行為同時觸犯三人以上共同 詐欺取財罪、洗錢罪，為想像競合犯，應從一重以三人以上 共同詐欺取財罪處斷。
3.被告所為上開2次犯行，被害人並不相同，侵害法益不同， 顯係出於各別犯意所為，應予分論併罰。
(四)按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論 。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑， 做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價 在內。查刑法第25條第2項：「未遂犯之處罰，以有特別規 定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」、洗錢防制法第16條 第2項：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其 刑」，被告就附表編號1所犯洗錢未遂罪，原得依未遂減刑 ，且被告所為附表編號1至2之洗錢犯行，於審判中坦承不諱 ，本亦可依自白減輕其刑，惟依前揭說明，被告就上開犯行 均係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，就被告想像競合 輕罪得減刑部分，本院於後述量刑時，將併予審酌，附此敘 明。
(五)刑法第59條之適用
1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。又參酌該條文立法意旨， 本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其 犯罪足堪憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上 顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過 重者，始有其適用。另緩刑制度之出發點，基本上是希望能 夠節制刑罰之使用，避免發動刑罰。由於刑罰之執行通常伴 隨負面作用，對於沒有必要執行刑罰之人，若能給予緩刑， 將使行為人仍得以維持其家庭及社會關係，不至於因刑罰之 副作用（如入監服刑），而難以回歸社會，甚至波及家庭。 因此，在立法者已特別針對特定犯罪，考量行為之惡性、對 於社會影響，而酌定法定刑之下，裁判者審酌第57條各款所 列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果後，認為行為人
所科處之刑度（含最低刑度），係在緩刑所規定之宣告刑範 圍內，已可透過緩刑制度，防止短期自由刑之流弊，緩和自 由刑之嚴厲性，避免執行自由刑，致過度限制人身自由並影 響行為人重新回歸一般社會生活之流弊時，是否為避免行為 人入監服刑，而一概認為行為人客觀上足以引起一般同情， 有法重情輕之情事，則有待斟酌。
2.本件被告主觀上固係基於不確定故意，而非直接故意，參與 提供帳戶予詐欺集團成員，作為被害人受騙後匯款使用，並 將匯入其郵局帳戶內之詐欺款項，再轉匯至其他帳戶等過程 ，與其他主要詐欺集團成員相較，尚非居於核心地位；被告 於原審審理中終能坦承犯行，並與本案其中1位被害人歐陽 岳呈達成調解並履行完畢，有原審調解筆錄在卷可參（見原 審卷第149至150頁）。惟本院審酌被告雖有上開情事，但被 告所犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑為「1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金」 ，本件縱科以法定最低刑度，被告雖有可能須入監服刑，但 經由本件緩刑宣告之諭知（詳後述），一方面可使被告避免 遭受入監服刑之流弊，另方面可使被告反省、警惕其行為， 盡力填補另1位告訴人蘇靖翔之損害，並無處罰過重，或須 藉由刑法第59條之適用，避免被告入監服刑（含本不能諭知 緩刑，於酌減其刑後，再宣告緩刑）之情形。因此，本院認 本件並無情輕法重之情事，爰不依刑法第59條規定，酌減其 刑。
三、撤銷改判之理由
(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：1.本件並無刑法 第59條規定之適用，業如前述。原審依上開規定對被告酌減 其刑，尚有未洽。2.修復式司法程序之啟動，應尊重相關人 員之意願，原審未給予告訴人蘇靖翔就損害賠償之緩刑負擔 表示意見的機會，逕以告訴人蘇靖翔受騙金額作為緩刑負擔 之依據，稍有未當。檢察官以本件應無刑法第59條規定之適 用，原審量刑過輕為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有 理由，且原判決另有上開可議之處，即屬無可維持，應由本 院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告未能循正當管道賺取錢財，竟容任他人使用其申 設之帳戶，並聽從指示將匯入其帳戶之款項，再轉匯至其他 帳戶，以此方式實施三人以上共同詐欺取財犯行、製造金流 斷點，使上開詐欺所得之去向與所在難以追查，價值觀念顯 有偏差，不僅侵害被害人之財產利益，更影響社會秩序、破 壞人際間信賴關係，所為實屬不該。惟念及被告對於上開三 人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪，於審判中自白犯罪，且附
表編號1部分尚未生掩飾、隱匿犯罪所得之結果，並參以被 告於本案所為之角色及分工，均非屬核心地位；被害人所受 損害金額、被告所獲取之酬勞等情形。復衡酌被告於本院審 理時自述高職畢業、現為台船的承包商、須扶養父母、已婚 、無子女（見本院卷第91頁）之智識程度與家庭生活狀況等 一切情狀，分別量處如附表「本院主文」欄所示之刑。(三)數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法 第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量， 定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值 要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則。本院斟酌被告所犯上開各罪，被害人固不相 同，但犯罪手法相似，且犯罪時間甚為緊密，受詐騙之被害 人共計2人，及被告依各該具體犯罪事實所呈現整體犯行之 應罰適當性等情狀，爰就其上開撤銷改判部分所處之刑，定 其應執行之刑如主文第2項所示。
(四)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第33至34頁），由於被 告此次初犯刑典，於法院審理中終能自白犯行，且表示願意 賠償被害人之損失。故本院考量上情，並慮及被告一時失慮 而觸法，諒經此偵、審程序，當知所警惕，應無再犯之虞。 又刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之 刑法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於 惡性未深，天良未泯者，若因一時觸法即置諸刑獄，自非刑 罰之目的，是本院斟酌後認本件被告所為，主觀上僅屬不確 定故意，惡性未深，若受刑之執行，將喪失彌補其犯罪所造 成損害之機會與能力，造成告訴人蘇靖翔及被告雙輸之情形 ，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，諭知緩刑3年。又本院為顧及告訴人蘇 靖翔之權益，使其所受損害能獲得彌補，復參酌告訴人蘇靖 翔曾表示同意接受之損害賠償數額，有本院公務電話紀錄在 卷可參（見本院卷第45頁），並參考被告之賠償意願及能力
，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應支付告訴人 蘇靖翔如主文第2項所示之損害賠償作為緩刑負擔，依同條 第4項規定，此項負擔得為民事強制執行名義，且同法第75 條之1規定，如被告違反本院諭知之緩刑負擔而情節重大， 足認此次緩刑之宣告難收其預期效果而有執行刑罰之必要者 ，檢察官得聲請撤銷緩刑之宣告。此外，本院為讓被告日後 能審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款規定， 命被告接受法治教育課程2場次，以期培養正確法律觀念， 復依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保 護管束。
四、沒收部分
(一)附表編號1部分
被害人歐陽岳呈匯入被告申設之台北富邦、郵局帳戶內之款 項，雖因上開帳戶及時遭凍結，而尚未轉匯出去，然因前揭 款項仍存於上開帳戶內，尚在被告實際管領中，仍屬本案之 犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、洗錢防制法第 18條第1項前段規定予以沒收，惟因被告已與被害人歐陽岳 呈達成調解並履行完畢，已如前述，若再將被害人歐陽岳呈 匯入被告上開帳戶內之款項宣告沒收，將有過苛之虞，爰不 予宣告沒收。
(二)附表編號2部分
1.被告自承：我是獲取轉入金額之5％的利潤等語（見警二卷第 7頁），則被告就附表編號2之犯罪所得應估算為「768元」( 即1萬5,366元×5％），此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項之規定，隨同於被告所犯附表編號2之 罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。又本院業已諭知被告應履行如主文第2項所示之 損害賠償，日後檢察官執行時，被告如已將犯罪所得之全部 或一部返還告訴人蘇靖翔，檢察官自無庸執行沒收被告已實 際合法返還告訴人蘇靖翔之部分，附此敘明。
2.另洗錢防制法第18條第1項前段固規定：「犯第十四條之罪 ，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用 之財物或財產上利益，沒收之」，但條文並無「不問屬於犯 罪行為人與否」之要件，當以屬於（按指實際管領）犯罪行 為人者為限，始應沒收。查遭被告掩飾、隱匿去向與所在如 附表編號2之詐欺所得（不含被告之報酬），既已轉匯至詐 欺集團指定之帳戶，已非在被告實際管領之中，自無從依上 開規定諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官呂建昌、劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
附表：
編號 被害人 詐騙方式 被害人遭詐騙匯款之時間（民國）、金額（新臺幣）、匯入之帳戶 轉匯時間（民國）、轉匯金額（新臺幣）、轉匯帳戶 證據出處 本院主文 原審主文 1 歐陽岳呈未提告 詐欺集團成員於110年2月22日，以暱稱「林馨」在交友軟體認識歐陽岳呈，並對其佯稱：要來臺灣，但需要新冠病毒的檢測費用云云，致歐陽岳呈陷於錯誤， 於右揭時間，匯款至右揭帳戶內。 ①於110年3月12日19時5分許，匯款5萬元至劉巡佑上開台北富邦帳戶。 ②於110年3月12日19時6分許，匯款5,869元至劉巡佑上開台北富邦帳戶。 ③於110年3月12日19時36分許，匯款3萬1,320元至劉巡佑上開台北富邦帳戶。 ④於110年3月12日20時42分許，匯款1萬2,750元至劉巡佑上開台北富邦帳戶。 ⑤於110年3月12日20時43分許，匯款1萬5,184元至劉巡佑上開台北富邦帳戶。 ⑥於110年3月12日21時15分許，匯款1萬2,415元至劉巡佑上開台北富邦帳戶。 ⑦於110年3月13日1時28分許，匯款5萬元至劉巡佑上開台北富邦帳戶。 ⑧於110年3月13日1時33分許，匯款2萬7,720元至劉巡佑上開台北富邦帳戶。 ⑨於110年3月13日10時18分許，匯款4萬267元至劉巡佑上開郵局帳戶。 因左開台北富邦、郵局帳戶即時遭凍結，劉巡佑未能順利將款項轉出 1.證人歐陽岳呈於警詢中之證述（警一卷第67至70頁） 2.匯款明細（警一卷第74至76、78頁） 3.台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細（原審卷第41至48頁） 4.中華郵政帳號00000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細（原審卷第51至113頁） 劉巡佑犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 劉巡佑犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 2 蘇靖翔 提告 詐欺集團成員以暱稱「Bella」透過交友軟體認識蘇靖翔，佯稱：要來臺灣，需要繳齊保費把保單解除云云，致蘇靖翔陷於錯誤，於右揭時間，匯款至右揭帳戶內。 於110年2月4日17時39分許，匯款1萬5,366元至劉巡佑上開郵局帳戶。 於110年2月21日15時59分許、轉匯20萬5,423元至中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（戶名：正祥信長有限公司） 1.證人蘇靖翔於警詢中之證述（警二卷第9至11頁） 2.匯款明細（警二卷第19至21頁） 3.中華郵政帳號00000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細（原審卷第51至113頁） 劉巡佑犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月；未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰陸拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 劉巡佑犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月， 未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰陸拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 10 月 18 日 書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
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