臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第836號
上 訴 人
即 被 告 楊世豪
選任辯護人 吳春生律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 簡彤潼
選任辯護人 康皓智律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
0年度訴字第656號，中華民國111年6月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11164、11614號、110年
度偵字第2574、2742、2743號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。」故上訴人若明白表示僅就科 刑事項上訴，第二審法院即不須再審查原審所認定之犯罪事 實，僅須調查關於量刑之事證（刑法第57條各款事由及加重 減輕之事證），踐行量刑辯論，以作為論述原判決量刑是否 妥適之判斷基礎。本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙 ○○已明示僅對原審之科刑事項提起上訴，犯罪事實及沒收部 分並未上訴（本院卷第90頁、第144頁），依上開說明，本 院僅就原判決量刑是否妥適進行審判，至於原審所認定之犯 罪事實、所犯罪名及沒收部分，既未據上訴，自均不在本件 本院審判之範圍，先此敘明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名、宣告刑：
一、原審認定之犯罪事實:
(一)、被告甲○○、乙○○均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmeth cathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例所 列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，被告甲○○竟意 圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意， 以如原審判決附表二編號15所示門號0000000000號行動電
話連上網際網路，使用該行動電話內裝設之通訊軟體微信 作為其聯絡交易4-甲基甲基卡西酮之工具，分別於如原審 判決附表一編號1、7所示時間，以如各該編號所示方式， 與陳品希聯繫交易內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡 包事宜後，於如各該編號所示時間、地點，交付前揭毒品 咖啡包給陳品希，再由陳品希於各該編號所示時間將款項 匯入甲○○所申辦之上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000 號帳戶內（各次交易之時間、地點、方式、4-甲基甲基卡 西酮之價格及數量，各詳如該附表編號1、7所示）。(二)、被告甲○○、乙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮之犯意聯絡，由乙○○以如原審判決附表三編 號3所示門號0000000000號行動電話連上網際網路，使用 該行動電話內裝設之通訊軟體微信作為其聯絡交易4-甲基 甲基卡西酮之工具，分別於如原審判決附表一編號2至6所 示時間，以如各該編號所示方式，與陳品希聯繫交易內含 4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包事宜後，由甲○○提供 內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，乙○○隨即於各 該編號所示時間、地點，交付前揭毒品咖啡包給陳品希， 再由陳品希於各該編號所示時間將款項匯入甲○○上開帳戶 內（各次交易之時間、地點、方式、4-甲基甲基卡西酮之 價格及數量，各詳如該附表編號2至6所示）。 二、所犯罪名：
核被告甲○○如原審判決附表一編號1至7所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被 告甲○○所持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分純質淨 重合計約464.88公克，已達毒品危害防制條例第11條第5 項規定之純質淨重5公克以上，被告甲○○持有第三級毒品 純質淨重5公克以上之低度行為、意圖販賣而持有第三級 毒品之低度行為，均應為販賣第三級毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。被告乙○○如該附表編號2至6所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 。被告甲○○與乙○○間，就如該附表編號2至6所示販賣第三 級毒品罪之實施有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條 之規定，論以共同正犯。被告甲○○如該附表編號1至7、被 告乙○○如該附表編號2至6所示販賣第三級毒品犯行間，其 等犯罪時間、地點不同，可以區分，顯係犯意各別、行為 互殊，均應分論併罰。
三、關於刑罰減輕事由：
(一)、修正前毒品危害防制條例第17條第2項： 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意而言。又所謂犯罪事實，係指符合犯 罪構成要件之具體的社會事實，與刑罰法律所規定之各種 犯罪構成要件，乃依罪刑法定主義所制定之抽象法律概念 有別。是被告供述是否可認已自白，應以被告就訊問（或 詢問）者問題所回答敘述之具體社會事實內容為何而定。 被告甲○○、乙○○各就前揭犯行，均於警詢、偵查、原審準 備程序及審理時坦承不諱，堪認被告甲○○、乙○○就前揭犯 行，已於偵查及審判中自白，均應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(二)、無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告甲○○於警詢及 偵查中均曾向警方、承辦檢察官供出其毒品來源，惟經原 審函詢承辦本案之偵查機關，高雄市政府警察局鼓山分局 函覆略稱：被告甲○○與其指述之毒品上游宋○○係使用通訊 軟體微信聯繫，然其購買前揭毒品咖啡包之對話均已刪除 ，無從查證；另被告甲○○指述之毒品來源彭○○，經警方聲 請核發通訊監察書，惟於實施通訊監察期間內，未發現彭 ○○有販賣毒品予被告甲○○或其他人之情事，故尚未查出被 告甲○○之毒品來源，有職務報告1份存卷可考，可知被告 甲○○所供毒品來源，迄未經查獲，自與毒品危害防制條例 第17條第1項所定減刑要件不符，無從予以減輕或免除其 刑。
(三)、無刑法第59條之適用：
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過 重者，始有其適用。至犯罪情節輕微，所生危害非重大， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理 由。考量被告甲○○所犯如原審判決附表一編號1至7所示、 被告乙○○所犯如該附表編號2至6所示販賣第三級毒品罪， 其等前揭販賣毒品之數量均非微，雖被告乙○○未取得販毒 所得或報酬、其等販賣人數單一，然毒品危害國民健康至 鉅，且酌被告甲○○、乙○○前揭犯行，均意在牟利，未存在 任何客觀上足以引起一般同情之情形，且被告甲○○、乙○○
前揭犯行，既均經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，已可就犯罪情節、數量、惡性及所生 危害，就其等處斷刑為適當調整，已無科以最低度刑仍嫌 過重之情形，認其等尚無刑法第59條規定之適用。被告甲 ○○、乙○○之辯護人均請求依刑法第59條規定減輕其刑等語 ，均非有理。
四、原審量刑之審酌：
原審審酌被告甲○○、乙○○均明知國家對於查緝毒品相關犯 罪禁令甚嚴，且前揭毒品均對於人體健康危害至鉅，亦為 政府嚴令禁絕流通，竟漠視毒品之危害性，被告甲○○、乙 ○○所犯前揭販賣第三級毒品罪，均為牟不法利益，不但助 長毒品泛濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社 會層面非淺，其等行為均不足取；再考量被告甲○○、乙○○ 本案犯罪情節、手段、交易前揭毒品咖啡包之價值及數量 、對象；復酌以其等始終坦承犯行，犯後態度尚佳；兼衡 被告甲○○、乙○○自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（ 見原審卷第193頁）等一切情狀，就被告甲○○、乙○○如原 審判決附表一編號1至7所犯販賣第三級毒品罪，分別量處 如各該編號所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部 性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告甲○○、乙○○販賣第 三級毒品罪之不法與罪責程度，及對其等施以矯正之必要 性，再慮及被告甲○○為88年次之人、被告乙○○為89年次之 人，年紀均輕，倘若量處過度長期之自由刑，迨將來刑之 執行完畢，恐再難回歸適應社會生活，亦無助於其等復歸 社會，爰分別就被告甲○○、乙○○所犯前揭販賣第三級毒品 罪7罪、5罪，依刑法第51條第5款規定，定其等應執行刑 為被告甲○○有期徒刑5年10月，被告乙○○有期徒刑4年8月 。並敘明被告乙○○所犯販賣第三級毒品罪，其法定最低本 刑為有期徒刑7年，經依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑，並宣告如原判決主文第2項所示之 刑，已逾有期徒刑2年，與上揭緩刑要件不符，當無從予 以宣告緩刑。
參、本院之判斷：
一、被告甲○○、乙○○上訴意旨仍以本件販賣對象僅陳品希一人 ，且被告甲○○犯罪時僅21歲，被告乙○○屬未成年，因一時受 外界引誘而犯本罪，且均無犯罪前科，而被告乙○○係受甲○○ 指使擔任交付毒品行為，並未取得對價，是否均無刑法59條 之適用，實有再行審酌之必要。又參考本件定執行刑之量刑 因子，被告二人之量刑實屬過重，未符罪刑相當，請從輕量 刑；另被告乙○○僅為受支配角色，應屬附從，除請求從輕量
刑外，並請求為緩刑之宣告云云。選任辯護人康皓智律師另 為被告乙○○辯護稱：被告乙○○已供出上游為共同被告甲○○， 符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之要件；又共 同被告被告甲○○已稱其拜託乙○○幫忙販賣，被告乙○○亦供稱 係協助幫忙，故被告乙○○主觀上係基於幫助之意思而為，請 依幫助犯規定減輕其刑等語。
二、惟本院查：
(1)、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，上開規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源的相關資料，使有 調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品來源發動調查或 偵查並進而破獲者而言。本件被告甲○○所供毒品來源，迄未 經查獲，與毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑要件不 符，無從予以減輕或免除其刑，業據原審調查後於判決內詳 敘甚明，被告甲○○亦未執為上訴之理由，此部分並無疑義。 至於被告乙○○雖曾於警詢時供出其所販賣交付陳品希之毒品 來源為甲○○，惟其供述之時間，依筆錄所載為109年12月8日 14時22分至15時24分（屏警刑經字第11031361800卷16頁） ，已在證人陳品希於109年8月12日、同年9月24日、同年12 月3日警詢（同上警卷第20頁至33頁)及同年12月3日檢察官 偵訊指證被告甲○○販賣本案毒品之後（同上警卷第20頁至33 頁、偵字第11614號卷第303至307頁)，亦在被告甲○○109年1 2月8日14時22分至15時24分警詢時自白販賣本案毒品之後（ 同上警卷第8頁至11頁)，顯見本案被告甲○○所涉本案販賣毒 品之犯罪，並非因被告乙○○之供述而破獲，自與毒品危害防 制條例第17條第1 項之規定不合，尚無從依該條之規定減輕 或免除其刑。
(2)、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯，不得再論以幫助犯。查本案 被告乙○○經原審認定且未據上訴之犯罪事實為：被告乙○○以 門號0000000000號行動電話連上網際網路，使用該行動電話 內裝設之通訊軟體微信與陳品希聯絡相約見面交易內含4-甲 基甲基卡西酮成分之毒咖啡包事宜後，乙○○向甲○○取得原判 決附表一編號2至6所列數量之毒品咖啡包，與陳品希於所列 時間、地點，由乙○○交付所列價值、數量之毒品咖啡包後， 陳品希於所列時間匯款至本案甲○○帳戶。依此事實，被告乙 ○○所販賣之毒品係向甲○○取得，販得款項亦匯款至甲○○帳戶 ，固堪認被告乙○○係為共同被告甲○○而販賣毒品，惟其所參
與實施者，不論係聯絡交易毒品事宜、數量金額、時間地點 及毒品之交付，均屬販賣第三級毒品構成犯罪事實一部之行 為，依前所述，即屬共同正犯而非幫助犯，自不得依幫助犯 之規定減輕其刑。
(3)、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。本件原審未依刑法第59條之規定減輕其刑 ，已在判決理由內詳予敘明，本院認認被告甲○○所犯如原審 判決附表一編號1至7所示、被告乙○○所犯如該附表編號2至6 所示之販賣第三級毒品罪，其等販賣毒品之次數、數量、金 額確均非微少，而毒品危害國民健康至鉅，客觀上並無足以 引起一般同情之情形，自無刑法第59條之酌量減輕其刑之適 用。雖被告甲○○、乙○○均無前科、犯後坦承犯行、行為時年 齡分別為21歲、19歲、被告乙○○係為甲○○而販賣毒品、販得 款項亦匯款至甲○○帳戶內、販賣人數單一，惟此等情狀僅可 供法定刑內科刑時之審酌，非屬在客觀上足以引起一般同情 ，足認有縱宣告法定低度刑猶嫌過重之情形，自不得據為刑 法第59條酌量減輕其刑之理由。
(4)、又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；如下級審法院量定之刑，無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重。本件原審業已審酌刑法第57條所列事項， 認被告甲○○、乙○○均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令 甚嚴，且前揭毒品對於人體健康危害至鉅，亦為政府嚴令 禁絕流通，竟漠視毒品之危害性，被告甲○○、乙○○所犯前 揭販賣第三級毒品罪，均為牟不法利益，不但助長毒品泛 濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非 淺，其等行為均不足取；再考量被告甲○○、乙○○本案犯罪 情節、手段、交易前揭毒品咖啡包之價值及數量、對象； 復酌以其等始終坦承犯行，犯後態度尚佳；兼衡被告甲○○ 、乙○○自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷 第193頁）等一切情狀，就被告甲○○、乙○○如原審判決附表 一所列犯販賣第三級毒品罪，分別量處如各該編號所示之 刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範 圍內，綜合斟酌被告甲○○、乙○○販賣第三級毒品罪之不法 與罪責程度，及對其等施以矯正之必要性，再慮及被告甲○ ○為88年次之人、被告乙○○為89年次之人，年紀均輕，倘若 量處過度長期之自由刑，迨將來刑之執行完畢，恐再難回 歸適應社會生活，亦無助於其等復歸社會，爰分別就被告
甲○○、乙○○所犯前揭販賣第三級毒品罪7罪、5罪，依刑法 第51條第5款規定，定其等應執行刑為被告甲○○有期徒刑5 年10月，被告乙○○有期徒刑4年8月。經核原審就刑法第57 條各款所列情狀已詳予審酌，就被告甲○○、乙○○所處之刑 度及所定之應執行刑，亦符合「罰當其罪」之原則，且與 比例原則相符，並無輕重失衡之情形，於法均無不合。被 告乙○○於本院審理中雖稱已懷孕三月；被告甲○○亦稱其配 偶懷孕五月等語。惟此等行為後發生之情狀，並不影響刑 之酌定。至於被告懷胎五月以上、生產未滿二月者，得依 檢察官之指揮，停止執行，乃判決確定後檢察官之執行指 揮之問題，併予敘明。
(5)、刑法第74條第1項規定：受2年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有該項第1款、第2款所列情形之一，認以暫不執 行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑。本件被告乙○○ 所犯販賣第三級毒品罪，其法定最低本刑為有期徒刑7年， 經原審依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑後，宣告如原判決主文第2項所示之刑，並定其等應執 行刑為有期徒刑4年8月，經本院認為並無違誤，已如前述， 其刑度既經維持，被告乙○○所受刑之宣告，不論係各別之罪 抑或所定之應執行刑，均已逾有期徒刑2年，與刑法第74條 第1項宣告緩刑要件不符，自無從為緩刑之宣告。三、綜上，被告甲○○、乙○○上訴意旨以原審量刑過重，未依刑法 第59條規定酌減其刑，並諭知被告乙○○緩刑，指摘原判決不 當;暨選任辯護人所辯：被告乙○○供出上游即共同被告甲○○ ，且屬幫助犯，應依毒品危害防制條例第17條第1 項及幫助 犯之規定減輕其刑云云，經核均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃薇潔提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 31 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 10 月 31 日 書記官 黃英彥附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。