臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第618號
上 訴 人
即 被 告 侯鉦育
選任辯護人 楊林澂律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
0年度訴字第230號中華民國111年5月13日第一審判決（起訴及移
送併辦案號：臺灣橋頭地方法院檢察署110年度少連偵字第72號
、第124號、第133號）有關量刑部分，提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、程序事項：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。因此，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而 單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時， 第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而 應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與 否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院已明示係針對原 判決量刑部分上訴（見本院卷第110頁），依據前述說明， 本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進 行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-甲基-N,N- 二甲基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone）均係毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得非 法販賣，猶意圖營利基於販賣第三級毒品之犯意（其中附表
編號4、7與黃○恩《民國93年12月生，姓名年籍詳卷》有犯意 聯絡；編號8與女友蔡○蓉《93年10月生，姓名年籍詳卷》有犯 意聯絡；黃○恩及蔡○蓉所涉販賣第三級毒品罪嫌另由臺灣高 雄少年及家事法院審結），分別於附表編號1至8所示時地販 賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包予洪嘉威（編號1）、黃○ 恩（編號2）、劉○鈞（編號3至5）、陳○吾（94年8月生，姓 名年籍詳卷，編號6至7）及許○豐（92年9月生，姓名年籍詳 卷，編號8）既遂；又其主觀上可預見毒品咖啡包極可能混 合二種以上毒品，仍意圖營利基於販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品之不確定故意，於附表編號9所示時地販賣含有4 -甲基甲基卡西酮、4-甲基N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖 啡包予黎○成既遂（各次交易方式暨內容俱如各編號所示） 。
㈡所犯罪名：
⒈109年1月15日修正公布，同年7月15日生效之毒品危害防制條 例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 」，立法目的係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態 日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險 性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之 擴散，爰增訂該條項，屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型 態。
⒉核被告就附表編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第3項販賣第三級毒品罪；編號9部分係犯同條例第9條第3項 、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告 就編號4、7犯行與黃○恩；就編號8犯行與蔡○蓉分別有犯意 聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。其各次販賣前意圖販賣 而持有第三級毒品之低度行為，應分別為其後販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開9罪（販賣第三級毒 品8罪、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品1罪），犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
⒊被告附表編號9犯行應論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品罪，業如前述，檢察官認此部分係犯販賣第三級毒品罪， 容有未合，惟基本社會事實同一，應變更起訴法條而為判決 。橋頭地檢署110年度少連偵字第124、133號移送併辦部分 ，核與本案為同一事實，自應併予審究。
㈢刑罰加重事由部分：
⒈有關混合毒品加重部分：
被告就附表編號9販賣混合二種以上之第三級毒品，應依毒 品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
⒉有關未成年加重部分：
按成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條 項規定加重其刑至2分之1；成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至2分之1，毒品危害防制條例第9條第1項、兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項分別定有明文。被告就附表編號 2、6至8販賣毒品部分，其對象雖為未成年人；編號4、7至8 係與少年共同實施犯罪，雖其自承知悉蔡○蓉及黃○恩係未滿 18歲之少年（偵卷第71頁）。然被告於行為時亦係未成年人 ，且卷內事證亦無積極證據足以明其對陳○吾及許○豐係未成 年人有所認識或預見，均無前開加重其刑規定之適用，附予 敘明。
㈣有關刑罰減輕事由部分：
⒈偵審中自白減輕：
被告於警偵及法院歷次審理中就附表各編號所示犯行均自白 不諱，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉自首裁量減輕：
刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自 行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，尚非以有偵 查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對 其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍 須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上 之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據 得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有 偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有客觀性之證據，在 行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行 為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。 被告於110年5月6日警詢時即坦承販賣毒品咖啡包牟利，及提 供扣案0000000000號行動電手機內資料供警偵辦並配合解除 手機密碼，後經警檢視手機內對話紀錄始循線查悉附表各編 號所示犯行等情，業據其供陳在卷，且有高雄市少警隊高市 警少隊偵字第11070673200號函可佐（原審訴字卷第127頁） ，依查獲經過，員警僅憑扣案毒品至多僅止於單純主觀上懷 疑，尚無從就被告所犯9次販賣毒品犯行產生合理可疑，堪認 已供承相對具體之犯罪事實，且事後復接受法院裁判，符合 自首要件，爰就附表各編號販賣毒品犯行均依刑法第62條前 段規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用： ⑴毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指 供出與其該次犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品
來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何 人之謂。而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及 被告所指其毒品來源其事。亦即須所供出之毒品來源，與其 被訴之違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用 上開規定減免其刑。倘被告之犯罪時間，在時序上較早於該 正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之 供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之 時間，惟其被查獲之案情與被告所犯之罪之毒品來源無關， 均不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院108年度台 上字第540號判決意旨參照）。又如僅供出共犯，而未供出上 游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院99年 度台上字第5146號判決意旨參照）。
⑵原審辯護人固主張：被告就附表編號4、7犯行供出共同正犯黃 ○恩，且被告供出毒品上游「虎哥」暨「虎哥」另行指示見面 交貨之人特徵與交通工具，並於警方採集扣案咖啡包上指紋 送鑑查出黃○丞後，再指認黃○丞為送交扣案咖啡包之人而得 查獲，加以被告供承110年4月中旬、110年5月各向「虎哥」 購買毒品咖啡包1次，已涵蓋附表各編號犯行，均應適用毒品 危害防制條例第17條第1項等語。本件扣案咖啡包上指紋經警 採集鑑定與黃○丞指紋卡右中指指紋相符，再經被告指證而查 獲黃○丞一節，有高雄市少警隊高市警少隊偵字第1117005320 0號函暨所附內政部警政署刑事警察局鑑定書為憑（原審訴字 卷第211至212、263至269頁）。然依黃○丞所證僅於110年5月 1日凌晨0時許交付毒品咖啡包500包予被告（原審訴卷第250 頁），是附表編號9之販賣毒品犯行時序係於黃○丞提供毒品 後，且與扣案毒品咖啡包同批購入、來源相同，業經認定如 前，足認黃○丞確為此部分毒品來源，應依前揭規定減輕其刑 。而編號5、8犯罪時序早於黃○丞供應毒品時間，且卷內並無 事證可認毒品來源與黃○丞有關，即令黃○丞確因被告供出而 遭警查獲，亦與該2次販賣毒品犯行無直接關聯，尚不得僅憑 毒品咖啡包外觀同為「白色豬哥亮」包裝即認有供出毒品來 源及因而查獲。又被告自承忘記「彩色惡魔」（即編號3至4 、7）包裝之毒品來源（原審訴字卷第297至298頁），亦未就 編號1至2、6（不詳包裝）犯行供出毒品來源，且黃○恩為編 號4、7之共同正犯，並非被告上游毒品提供者，核與前揭規 定文義解釋及立法目的未合，均無從依前揭規定減輕或免除 其刑。
⒊綜上所述，被告所犯附表編號1至9之罪俱有上述毒品危害防制 條例第17條第2項及刑法第62條前段之減刑事由；編號9則另 有毒品危害防制條例第9條第3項及第17條第1項之加重減輕事
由，各應依刑法第70條、第71條規定先加重後（僅編號9）遞 減輕之。
三、原審之宣告刑及定執行刑：
㈠宣告刑部分：
審酌被告犯後始終坦承犯行、減省司法資源、深知悔悟、交 易數量、價額非鉅，較諸販毒集團交易大量毒品獲取暴利、 販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，難以 相提並論、犯案時年僅18歲，就附表編號4、7至8部分與少 年共同犯罪，編號2明知黃○恩為少年仍對之販賣毒品（另編 號6、8則不知販賣毒品對象為未成年人），編號3至5、6至7 各係販賣同一對象、各次交易價量、編號1、6至7迄未收取 價金、前此並無刑事犯罪紀錄，素行良好；兼衡被告自陳高 中肄業，現從事外送員工作，與母兄同住而無需扶養他人（ 原審訴字卷第201至203、299、303至311頁）等一切情狀， 分別量處附表主文欄所示有期徒刑2年2月、1年10月、1年9 月、1年9月、1年9月、1年10月、1年10月、1年10月、9月。 ㈡定執行刑部分：
依罪責相當之比例原則及多數犯罪責任遞減原則，審酌被告 行為時間、犯罪類型與侵害法益等犯罪情節，暨刑罰加重效 益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，定應執行刑為有期徒刑 4年。
四、被告上訴意旨：被告現就讀於空中大學；女友自發性流產、 胃食道逆流，請求依刑法第59條酌減其刑後從輕量刑，並給 予緩刑等語。
五、本院之判斷：
㈠關於刑法第59條酌減：
刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕，認為即使宣告 法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴致有情輕法重之情 形（司法院釋字第263號解釋），始有其適用。本件被告所 犯附表編號1至8所示販賣第三級毒品之法定刑為「7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」。被告販賣 第三級毒品部分，其價金少者新台幣（下同）250元、400元 、500元，多者1萬元，且經依偵審中自白及自首之規定遞減 其刑後，有期徒刑部分最低得判處有期徒刑1年9月，亦無過 苛之情事。又被告販賣附表編號9所示第三級毒品而混合二 種以上之毒品之罪，雖依同條例第9條第3項規定，依第4條 第3項規定之法定刑加重其刑至2分之1。然被告販賣之金額 為900元，且有偵審中自白、自首及供出毒品來源因而查獲 等減刑事由，原審量處有期徒刑9月，亦無過苛之情形。
㈡依被告於本院審理時供稱：係因當時女友流產，就醫需要醫 藥費，身上錢沒有很多，始經由朋友介紹，找到管道去賺這 筆錢等語（本院上訴卷第116頁）。然如係合法的流產，可 由健保給付；縱有籌措款項之必要，以被告前開家庭狀況， 亦非不能循求適當程序，例如借貸等解決，並無非以販賣毒 品為之不可，綜上所述，被告犯罪難認有特殊原因或情狀， 且在客觀上足以引起一般同情。
㈢原判決就附表各罪之宣告刑，已依刑法第57條為審酌，所宣 告之刑除編號1因販賣金額達1萬元，因而量處有期徒刑2年2 月外，其餘各罪之宣告刑均近於處斷刑之最低度，合計其宣 告刑為13年4月，原審依多數犯罪責任遞減原則，審酌被告 犯罪行為時間、類型與侵害法益等犯罪情、刑罰加重效益及 整體犯罪非難評價等定應執行刑為有期徒刑4年，亦均無不 當。
㈣對被告所定之執行刑既已超過2年有期徒刑，且販賣毒品之次 數非少，因此，請求宣告緩刑，為無理由。綜上所述，被告 上訴意旨執以指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 6 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 10 月 6 日 書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 甲○○以其所持用門號0000000000號行動電話（下稱前開行動電話）使用臉書Messenger與洪嘉威聯繫毒品交易，雙方於110年4月間某日晚間在甲○○高雄市○○區○○○○巷00號住處，當場議定由甲○○以10000元販賣含第三級毒品成分之咖啡包20包（不詳包裝）予洪嘉威既遂，洪嘉威迄未給付價金。 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 2 甲○○於110年4月間某日在上址住處，當場議定由甲○○以2500元販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包10包（不詳包裝）予黃○恩既遂，黃○恩亦當場交付現金2500元予甲○○收受。 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。 3 甲○○於110年4月6日晚間某時在上址住處，當場議定由甲○○以500元販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包2包（彩色惡魔包裝）予劉○鈞既遂，劉○鈞亦當場交付現金500元予甲○○收受。 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 4 甲○○以前開行動電話使用臉書Messenger與劉○鈞聯繫毒品交易，雙方於110年4月18日3時36分許議定由甲○○以250元販賣毒品咖啡包1包予劉○鈞，嗣由甲○○提供含第三級毒品成分之毒品咖啡包1包（彩色惡魔包裝）予黃○恩，再由黃○恩於同日3時57分許在劉○鈞高雄市○○區○○路00號住處將該毒品咖啡包交付予劉○鈞既遂，劉○鈞亦當場交付現金250元予黃○恩收受。 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 5 甲○○於110年4月30日23時許在上址住處，當場議定由甲○○以400元販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包2包（白色豬哥亮包裝）予劉○鈞既遂，劉○鈞亦當場交付現金400元予甲○○收受。 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 6 甲○○以前開行動電話使用微信與陳○吾聯繫毒品交易，雙方於110年4月15日某時議定由甲○○以800元販賣毒品咖啡包2包予陳○吾，嗣在甲○○上址住處，由甲○○交付含第三級毒品成分之毒品咖啡包2包（不詳包裝）予陳○吾既遂，陳○吾迄未給付價金。 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 7 甲○○於110年4月17日19時30分後某時在上址住處，當場議定由甲○○以800元販賣毒品咖啡包2包予陳○吾，嗣由甲○○提供含第三級毒品成分之毒品咖啡包2包（彩虹惡魔包裝）予黃○恩，再由黃○恩在甲○○上址住處將該等毒品咖啡包交付予陳○吾既遂，陳○吾迄未給付價金。 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 8 蔡○蓉以其所持用門號0000000000號行動電話使用微信與許○豐聯繫毒品交易，雙方於110年4月20日21時10分許議定以1000元販賣毒品咖啡包3包予許○豐，嗣由甲○○於同日21時38分後某時，在甲○○上址住處附近交付含第三級毒品成分之毒品咖啡包3包（白色豬哥亮包裝）予許○豐既遂，許○豐亦當場交付現金1000元予甲○○收受。 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 9 甲○○以前開行動電話使用臉書Messenger與黎○成聯繫毒品交易，雙方於110年5月2日15時36分後某時，在黎○成高雄市○○區○○街000巷0弄00號住處，當場議定由甲○○以900元販賣含4-甲基甲基卡西酮、4-甲基N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包（白色豬哥亮包裝）予黎○成既遂，黎○成亦當場交付現金900元予甲○○收受。 甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑玖月。