臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第600號
上 訴 人
即 被 告 李肇健
選任辯護人 陳意青律師
上 訴 人
即 被 告 林新庭
選任辯護人 顏偉哲律師
李慧盈律師
上 訴 人
即 被 告 楊耀程
選任辯護人 孫安妮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
0年度訴字第647號，中華民國111年4月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8058號、第8059號、第1
1187號、第11878號，併辦案號：111年度偵字第4574號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。 因此，如僅對宣告刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認 定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原 審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判 斷基礎。本件上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○於本院審理中 ，已陳明其上訴意旨為僅對原審量刑過重部分上訴（見本院 卷第148、149頁、第278頁），據前述說明，本院僅就原審 判決所宣告之刑是否妥適進行審理，至於原審判決其他部分 ，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名、宣告刑：
一、犯罪事實：
被告甲○○、乙○○、丙○○均明知大麻係毒品係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持 有、意圖製造而栽種及製造，3人竟共同基於製造第二級毒
品大麻之犯意聯絡，自民國110年5月19日起，先由被告乙○○ 以不詳之方式取得大麻種子，被告乙○○與被告甲○○再各別出 資新臺幣（下同）50萬元及100萬元用以種植大麻，復由具 有農業技術背景之被告丙○○，以每月房租2萬元之代價，出 面向不知情之房東林虹美承租位於屏東縣○○鄉○○000○0號之 房屋作為栽種大麻之場所，並以其農業相關技術經驗種植大 麻。被告甲○○與被告丙○○遂分別購買、安裝種植大麻工具、 設置水質檢測及校正儀、三段式植物燈等工具，被告乙○○並 提供國外種植大麻及維持大麻品質之技術影片，供被告丙○○ 參考及修正種植方式。其後被告丙○○、甲○○以澆灌大麻植株 、移株、修剪等方式種植大麻，待大麻成株開花，再以剪刀 剪裁大麻花、葉，將大麻花倒吊在生長室內，並用風扇進行 風乾，及以研磨機磨碎，使之達於易於施用之程度，而製造 完成如附表編號一至七所示之大麻花、大麻葉等成品既遂。 嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮警方於110年8月24日持 原審核發之搜索票，前往本案大麻工廠內搜索，扣得如附表 所示之物，始悉上情。
二、所犯罪名：
㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原 料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將 非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品 物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係 指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之 製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以 摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方 法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以 人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製 造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決 意旨參照）。查被告3人除栽種大麻，使之發芽、成株、開 花外，尚持剪刀裁剪大麻花、大麻葉，將之倒吊在生長室內 ，並用風扇風乾等情，此據被告3人於偵查及原審供述在卷 （見偵8058號卷第107至108、138、385至386頁，原審卷一 第30至34頁，原審卷二第63至65頁），堪認被告3人對於栽 種長成之大麻植株之花、葉，係以人工方式摘取、風乾，使 之達於易於施用之程度，自該當製造大麻毒品之行為。又扣 案如附表編號一至七所示之大麻花、大麻葉，經送驗結果， 均檢出含有第二級毒品大麻成分，已如前述，再參以被告甲 ○○、丙○○於警詢及偵訊中供稱：其等曾將大麻花磨碎，放入 捲菸裡面點火吸食等語（見偵8058號卷第108、138、385頁
，偵8059號卷第100頁），足見被告3人以前揭人工方式摘取 、風乾之大麻花、大麻葉，已達可供助燃施用之程度，自屬 製造第二級毒品既遂之行為。是核被告3人所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。又被告3 人製造第二級毒品大麻之前，持有大麻種子、意圖製造而栽 種大麻之階段行為，及製造第二級毒品大麻之後，持有大麻 之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收， 不另論罪。被告3人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。
㈡刑之減輕部分
⒈被告3人本件製造第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白等 情，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告丙○○ 於偵查中即主動以書面請求屏東地檢署檢察官提訊，並向檢 察官供稱本案之共犯係乙○○乙情，有被告丙○○之書信、偵訊 筆錄附卷可稽（見偵8059號卷第189、195至197頁），且經 原審函詢本案是否有因被告丙○○供述而查獲共犯乙○○乙節， 經屏東地檢署以111年1月4日屏檢介洪110偵8059字第111900 0321號函函覆略以：「被告丙○○確實於檢警懷疑共犯乙○○涉 案前，在法務部矯正署屏東看守所主動寄發信件請求本署提 訊，並於日後偵訊中主動供出共犯有乙○○，本署因而查獲共 犯乙○○涉案...」，此有前述函文附卷可稽（見原審卷一第1 31頁）。是以，堪認本案有因被告丙○○供出毒品來源，因而 查獲共同正犯乙○○之情，被告丙○○就製造第二級毒品犯行應 依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。被告丙○○就本 案犯行同時有上開2種減輕事由（即毒品危害防制條例第17 條第1項、第2項），爰依刑法第71條第2項、第70條規定， 先依較少之數減輕後遞減之。
三、原判決量刑審酌：
被告3人無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟以其等租屋處 作為栽種大麻之處所，而製造完成大麻花、大麻葉等成品， 助長毒品氾濫，危害社會治安，所為均應予非難，惟念及被 告3人犯後坦承犯行，態度尚佳，尚無證據顯示該等製造完 成之成品，被告3人除供己施用外，另有作為販賣或轉讓之 用途，復斟酌被告3人以單一據點製造毒品，製造毒品之期 間3月餘，查獲大麻成品、植株之數量非微，暨被告甲○○於
原審自述智識程度為大學畢業、案發時從事影視拍攝工作、 未婚無子；被告乙○○自述智識程度為大學畢業、案發時從事 青年創業輔導、已婚有3名未成年子女；被告丙○○自述智識 程度為大學肄業、案發時從事農業貿易工作、已婚有3名未 成年子女之家庭生活狀況（見原審卷二第66頁）等一切情狀 ，分別量處被告甲○○有期徒刑5年6月、被告乙○○有期徒刑5 年6月、被告丙○○有期徒刑3年。
參、上訴意旨略以：
一、被告3人應有修正後毒品危害防制條例第12條第3項「因供自 己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」規定減輕其刑 之適用。
二、被告3人應有刑法第59條犯罪情狀可憫恕減輕其刑規定之適 用。
三、被告甲○○供出共犯為被告乙○○、丙○○，應有毒品危害防制條 例第17條第1項減輕其刑之適用。
四、被告乙○○於原審固供稱有出資50萬元，然該50萬元並非全然 使用在種植大麻上，有部分係用於購買冷凍設備、及火災後 修繕廠房之用，且被告乙○○亦未提供國外種植大麻及維持大 麻品質之技術影片，供被告丙○○參考，故被告乙○○參與程度 不高，並非居於主導之地位，原審量刑過重。
五、被告3人種植製造大麻均係供自己施用，並非用於販賣，所 生危害不大，原審量刑過重，請能從輕量刑等語。肆、本院之判斷：
一、毒品危害防制條例第12條第3項固於111年5月4日修正公布施 行規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金 。」，然本條所規範之構成要件行為為「栽種」大麻，被告 3人則係犯「製造」大麻毒品既遂，而非僅從事栽種行徑而 已，自無本條之適用。上開規定不及供自己施用而製造大麻 ，此為立法選擇。且栽種大麻植株但未及製造大麻毒品之行 為人，相較著手製造甚至完成者，其擴散風險相對較低，是 製造大麻毒品之人未予刑之寬待，亦與罪責與處罰相當性無 違，不能任意為比附類推上開規定而享寬典。況被告3人租 用廠房種植大麻，投資金額及規模均不小，亦難認情節輕微 ，故被告3人主張有上開法條減輕其刑之適用，尚屬無據。 二、按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑固為 法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量
減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法 （最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。又按刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯 罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其 適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上 字第6342號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第2 項所定製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，本院審酌 製造第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑10年，被告甲 ○○、乙○○依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 後，法定最低刑度可量至有期徒刑5年；被告丙○○依毒品危 害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑後，法定最 低刑度可量至有期徒刑1年8月，經考量被告3人於本案犯罪 時，業已成年而思慮成熟，竟以其租屋處作為栽種大麻之處 所，而製造完成大麻花、大麻葉等成品，且為警查獲扣得之 大麻成品合計淨重達331.84公克、大麻植株達48株，堪認其 栽種、製造大麻之規模、數量非微，是依本案犯罪情節，認 處以被告3人上開最低法定刑度以上，尚無情輕法重，在客 觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可 憫恕之情形，故均不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 三、被告甲○○之辯護人辯護稱：被告甲○○於偵查時有供稱共犯為 丙○○、乙○○，雖然被告丙○○亦有供出乙○○，然因甲○○當時係 羈押禁見之狀態，應認被告甲○○仍有主動供出共犯丙○○等語 。惟查被告丙○○係於警方搜索本案大麻工廠當日即110年8月 24日19時24分許經警方拘提到案，被告甲○○係於翌日即同年 月25日才於警詢中提及被告丙○○涉案乙情，有屏東地檢署檢 察官拘票、被告甲○○110年8月25日警詢筆錄在卷可稽（見偵 8059號卷第1頁，偵8058號卷第7至10頁），足見警方並非因 被告甲○○之供述才查獲被告丙○○；又經原審函詢本案是否有 因被告甲○○供述而查獲共犯乙○○乙節，經內政部警政署刑事 警察局以111年1月28日刑偵六（1）字第1110008690號函函 覆略以：「...二、110年9月24日丙○○寫信請求檢察官提訊 ，並於偵查庭向檢察官指認本大麻製毒工廠金主為乙○○，為 警方首次知悉共犯乙○○之真實身分。三、110年10月7日檢察 官提訊甲○○，甲○○仍於偵查庭中否認乙○○有參與本案...」 ，此有前述函文及被告甲○○110年10月7日偵訊筆錄附卷可稽 （見原審卷一第391頁，偵8058號卷第257至260頁），顯見 本案偵查機關係因被告丙○○之供述才得知被告乙○○涉案乙情
，並非因被告甲○○之供述而查獲。故本案並未因被告甲○○供 述查獲其他正犯、共犯，自無從據本條就其製造第二級毒品 之犯行減輕其刑。
四、關於被告乙○○就本案栽種製造大麻出資之金額，被告乙○○於 110年11月25日警詢時供稱「（警方詢據甲○○稱本案你們兩 個各出資100萬元，是否正確）不完全正確，甲○○確實有出 資100萬，那100萬元花完之後，剛好當時我有跟朋友借100 萬元，我就從那100萬元拿部分的錢出來出資運用在大麻工 廠上，大約是60幾萬元」（見偵11187卷第309頁），於110 年11月25日偵訊時供稱「（你提供多少資金）一開始由甲○○ 出資100萬元，等其資金花完後，我前後提供5、60萬元的資 金」（見偵8058卷第432頁），於110年12月22日原審訊問時 供稱「我確實有於110年5月19日起與甲○○、丙○○一起種植大 麻，我確實有出資50萬元，我負責管理開銷收支，如果他們 需要用錢就跟我請款」（原審卷一第34頁），於111年3月11 日原審審理時供稱「我出資50萬元部分我想解釋一下，並不 是全部作為大麻工廠使用，有一部分用在鐵皮屋修復上使用 ，是因為之前鐵皮屋失火而去修復工廠，不過我修復工廠與 種植大麻也有關係」（原審卷二第64頁）。綜合以上被告乙 ○○之供詞，被告參與本案種植大麻，至少出資50萬元以上， 原判決認定被告乙○○出資50萬元，乃係依據被告乙○○之供詞 ，採最有利於被告乙○○之說法，核無違誤。被告乙○○於本院 審理時改辯稱「實際出資大概10幾萬元」（本院卷第303頁 ），乃屬卸責之詞；另被告丙○○於本院證稱「我們種植大麻 的金額大概在10萬元以內」；被告甲○○證稱「我們出資額沒 有入公司的帳戶，乙○○的出資額並非全部用以種植大麻」， 均屬迴護被告乙○○之證詞，不足為被告乙○○未出資50萬元之 有利證據。
五、再被告乙○○有提供國外種植大麻及維持大麻品質之技術 影 片，供被告丙○○參考，業據被告丙○○於110年11月18 日警 詢時證稱：被告乙○○是負責管理工廠的營運，審核開銷，還 有蒐集一些國外種植大麻的技術，他會建議我種植大麻的溫 度、濕度、光照時間、導電度等，他都去國外網站找資料， 他會跟我見面討論。我、乙○○和甲○○本來就是一起吸大麻的 朋友，一開始是乙○○提議說我們要不要自己種大麻，就可以 不用透過藥頭拿大麻，也可以拿到有品質的大麻，不用多花 錢。乙○○就是ＣＥＯ，他要審核資金應用、開銷，還有工作分 派，所以我買東西都要告訴他，他才會給錢，還有去國外找 相關種植大麻的技術給我參考等語（見偵8058卷第404至406 頁）；於110年11月18日偵訊時，被告丙○○證稱：被告乙○○
約像公司的總經理，負責管理財務，分配工作，收集大麻種 植的技術，他會拿國外的參數給我參考，建議我依國外的溫 度、濕度，才能種植較好的大麻等語（見偵8058卷第426頁 ）；其於原審訊問時亦證稱：乙○○有提供影片讓我們參考用 什麼方式種植處理大麻等語（原審卷一第30頁）。另被告乙 ○○於110年11月25日偵訊時亦供稱「（技術部分丙○○說你也 會有這個技術）我有請丙○○去youtubeq找影片」「丙○○英文 聽不懂時，我會幫他翻譯」、「（有些youtubeq影片較不專 業，有些較專業，你如何跟丙○○說這個影片就好，這個影片 較不好）如丙○○要問我時，我就找關鍵字給他，然後再由丙 ○○自己去看」（見偵8058卷第432、433頁），於110年12月2 2日原審訊問時，被告乙○○亦供稱「本來我不懂怎麼種植大 麻，我有分享網路種植資訊給丙○○他們」（原審卷一第34頁 ），原審依據上開供詞，認定被告乙○○提供國外種植大麻及 維持大麻品質之技術影片，供被告丙○○參考及修正種植方式 ，核無不合。被告乙○○於本院辯稱未提供國外種植大麻及維 持大麻品質之技術影片，供被告丙○○參考云云，應屬卸責之 詞；被告丙○○、甲○○於本院附和被告乙○○上開辯解之證詞， 亦不足為被告乙○○有利之證據。
六、至於被告3人均辯稱種植大麻係為供自己施用，並非用於販 賣一節，因原審並未認定被告有意圖供販賣而種植大麻之動 機或有販賣行為，本院亦認無證據足以證明被告3人種植大 麻係為供販賣之用，故原審此部分量刑因子，並無改變。七、按毒品危害防制條例第4條第2項所定製造第二級毒品罪之法 定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金」。被告甲○○、乙○○依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑5年 ；被告丙○○依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定 減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑1年8月。原審審酌被 告3人前開一切情狀，分別量處被告甲○○、乙○○各有期徒刑5 年6月，被告丙○○有期徒刑3年，已屬低度刑，原審量刑妥適 ，核無量刑過重可言。綜上，原審量刑已斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適 當。被告3人上開上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決量 刑不當，均為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 4 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 10 月 4 日 書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 附表：（原編號指扣押物品目錄表之編號）
編號 品名 數量 單位 備註 一 大麻葉成品（原編號1-6） 20.5 公克 鑑定結果： 送驗煙草檢品7包（本局編號49至55）經檢驗均含第二級毒品第24項毒品大麻成分，合計淨重331.84公克（驗餘淨重330.22公克，空包裝總重107.80公克）。 二 大麻葉成品（原編號6-3） 74 公克 三 大麻葉成品（原編號7-2） 27.5 公克 四 大麻葉成品（原編號10-1） 30 公克 五 大麻葉成品（原編號14） 66 公克 六 磨碎大麻葉成品（原編號15） 9 公克 七 大麻花（原編號8-1） 252.5 公克 八 大麻植株（原編號4-1） 27 株 送驗植株檢品48株（本局編號1至48）經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣7株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分。 九 大麻植株（原編號5-1） 20 株 十 大麻植株（原編號10-2） 1 株 十一 電子磅秤（原編號1-1） 1 台 十二 剪刀（原編號1-2） 2 把 十三 水質測試儀（原編號1-3） 2 支 十四 水質校正儀（原編號1-4） 1 瓶 十五 種植工具（原編號1-5） 1 批 十六 噴霧瓶（原編號2-1） 2 瓶 十七 培養土（原編號2-2） 1 桶 十八 大麻插枝（原編號3-1） 2 桶 十九 培養燈（原編號4-2） 1 個 二十 濕度計（原編號4-3） 1 個 二十一 濕度儀（原編號5-2） 1 個 二十二 培養燈（原編號5-3） 1 個 二十三 乾燥機（原編號6-1） 1 組 二十四 二氧化碳鋼瓶（原編號6-2） 1 支 二十五 除濕機（原編號7-1） 1 台 二十六 定時器（原編號8-2） 1 台 二十七 二氧化碳鋼瓶（原編號9） 1 支 二十八 電扇（原編號10-3） 1 個 二十九 定時器（原編號11） 3 個 三十 手套（原編號12-D1 ） 1 支 三十一 手套（原編號12-D2 ） 1 支 三十二 研磨器（原編號13-1 ） 1 個 三十三 捲菸紙（原編號13-2 ） 1 盒 三十四 剪刀（原編號13-3） 2 個 三十五 包裹（原編號16） 1 個 三十六 種植計畫書（原編號17） 1 份 三十七 監視器（原編號18） 2 台 與本案無關。 三十八 APPLE 手機（原編號19） 1 支 甲○○所有。 電話號碼：0000000000。 IMEI：000000000000000 、000000000000000。 三十九 IPad平板電腦（原編號20） 1 台 序號：DMPTTE5ZHLFC。 與本案無關。 四十 包裹（小導管）（原編號21） 1 批 四十一 AQE-9113號自用小客車（原編號22） 1 台 與本案無關，已發還。 四十二 AQE-9113號自用小客車鑰匙（原編號23） 1 支 與本案無關，已發還。 四十三 盆栽（原編號24） 1 批 四十四 屏東縣○○鄉○○00000 號鐵門鑰匙（原編號25） 1 把 與本案無關。 四十五 APPLE 手錶（原編號26） 1 支 與本案無關，已發還。 四十六 VIVO手機 1 支 丙○○所有。 電話號碼：0000000000。 IMEI：000000000000000 、000000000000000。 四十七 IPhone X手機（黑色） 1 支 乙○○所有。 電話號碼：0000000000。 IMEI：000000000000000。