臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第398號
上 訴 人
即 被 告 吳智強
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上 訴 人
即 被 告 林明珠
選任辯護人 謝建智律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院110年度訴字第561號，中華民國111年2月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第9144號、第10208號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：林明珠、吳智強2人都知道海洛因是毒品危害防 制條例第2條第2項第1款所規定的第一級毒品，不得擅自持 有、販賣，但因林明珠透過吳智強向李志銘借款，經李志銘 追討後尚有新臺幣（下同）2000元無力清償，吳智強乃建議 林明珠以林明珠弟弟林明正（於民國110 年8 月16日死亡） 所遺留之海洛因1 包抵償債務，並另向李志銘收取1000元價 金，經林明珠同意後，吳智強與林明珠即共同意圖營利而基 於販賣第一級毒品的犯意聯絡，先由吳智強於110 年8 月20 日下午某時，前往李志銘住處（地址詳卷），將林明珠欲以 海洛因抵償債務此事告知李志銘，之後吳智強再返回其與林 明珠所同住之劉財文住處（地址詳卷），並於同日晚上10點 26分，將其所使用之0000000000號行動電話借給林明珠使用 ，由林明珠與李志銘（使用0000000000號行動電話）為附表 所示之通話，雙方約定以3000元的代價交易海洛因1 包，之 後即由吳智強於同日將該包海洛因送至李志銘住處交給李志 銘，而李志銘則於扣抵林明珠之2000元欠款後，將剩餘1000 元價金交付給吳智強，並由吳智強取得該1000元價金。之 後因警方人員另案對李志銘所使用的前述行動電話進行通訊 監察，因而查獲。
貳、程序事項：第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條有明文規定 。本件上訴人即被告吳智強（下稱被告吳智強）於本院111 年10月11日審判期日，經合法傳喚無正當理由而未到庭，有 本院送達證書（審判期日傳票是於111年8月25日對其住所為 寄存送達，另於111年8月23日送達其居所）、刑事報到單、 吳智強之戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀 錄表在卷可證。依據上述規定，本案在吳智強不到庭陳述的 情形下，直接進行判決。
參、證據能力：
一、通訊監察內容部分：本案作為證據使用之通訊監察內容，雖 是警方人員對另案被告李志銘進行通訊監察時所取得，但警 方人員取得該通訊監察內容後，有依通訊保障及監察法第18 條之1第1項但書規定，向核發通訊監察書之臺灣屏東地方法 院陳報認可，並經該法院審查認可在案，此有該法院110年9 月29日屏院進刑星110聲監可字第71號函可以證明（警卷第2 45頁）。故上述另案取得之通訊監察內容，並無通訊保障及 監察法第18條之1第1項前段所稱不得作為證據之情形。二、上訴人即被告林明珠（下稱被告林明珠）部分：本件作為證 據使用的相關審判外陳述，檢察官、被告林明珠及其辯護人 在本院審判程序中都同意有證據能力（本院卷第219頁）， 本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒 有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行 調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及 證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應 屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，這些審 判外的陳述都具有證據能力。
三、被告吳智強部分：
㈠同案被告林明珠、證人李志銘2 人於警詢中所為的陳述，對 被告吳智強而言，都是屬於被告以外之人在審判外的陳述， 且經吳智強之辯護人在本院審理中主張不具有證據能力，而 因為上述證據並沒有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之 3 或其他法律所規定例外得作為證據的情形（其2 人於警詢 中所為的陳述，因有其他替代性證據存在，且已足以證明吳 智強本件犯行，故其2 人於警詢中的陳述，並非證明犯罪事 實存否的必要性證據），依照刑事訴訟法第159 條第1 項的 規定，自不得作為認定吳智強犯罪事實的積極證據使用。 ㈡本件作為證據使用的其他審判外陳述，檢察官、被告吳智強 之辯護人在本院審判程序中都同意有證據能力（本院卷第21 9頁），而吳智強於本院審理過程中亦未以書狀聲明異議，
本院基於前述一、的考量，認作為證據應屬適當，依照刑事 訴訟法第159 條之5 的規定，這些審判外的陳述對於認定吳 智強的犯罪事實，都具有證據能力。
肆、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：
㈠被告林明珠在本院審理中，坦白承認有犯罪事實欄所載的犯 行。
㈡被告吳智強在本院審理過程中並未到庭，而其於原審審理時 ，雖承認其於案發當時曾與林明珠同住在劉財文住處，而林 明珠有透過其向李志銘借款，又0000000000號行動電話平日 是由其所使用等事實，但否認有參與本件販賣第一級毒品犯 行，辯稱：林明珠向李志銘借的錢，已由林明珠男友李政文 代為清償。我並沒有送海洛因過去給李志銘，也沒有向李志 銘收取1000元價金。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告2人有犯罪事實欄所 載的販賣海洛因行為：
㈠被告林明珠在偵查、原審及本院審理中的自白及對吳智強部 分所為的陳述（偵9144卷第401至404頁、原審院卷第249至2 61、295、297頁、本院卷第219頁）：證明本案全部犯罪事 實。
㈡被告吳智強在警詢、偵查及原審審理中的陳述（警卷第31頁 、聲羈卷第16頁、原審院卷第60、142頁）、0000000000號 行動電話之申辦人資料（偵9144卷第149頁，申辦人為吳智 強伯父吳長發）：證明前述吳智強所坦承之事實。 ㈢證人李志銘在偵查及原審審理中的陳述（偵9144卷第302至30 3頁、原審院卷第262至272頁）：證明本案全部犯罪事實。 ㈣0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於110年8月2 0日晚上10點26分通話之通訊監察譯文（偵9144卷第61至62 頁）：證明林明珠與李志銘有以前述行動電話為附表所示之 通話。
㈤林明正之個人戶籍資料查詢結果（原審院卷第153頁）：證明 被告林明珠弟弟林明正於110年8月16日死亡之事實。三、被告吳智強雖然以前述辯解辯稱其未參與本件販賣第一級毒 品犯行，然而：
㈠同案被告林明珠於偵訊及原審審理中證述：案發當時，我跟 吳智強都有住在劉財文住處，我因為要還欠當舖的利息錢， 所以向吳智強借錢，但吳智強不方便借我，說要幫我想辦法 ，之後吳智強就幫我去跟李志銘借3000元，借錢後不久，我 有先還1000元，而剩下的欠款，李志銘一直跟我催討，但我 沒錢、無法還。到了案發當天，我原本是先問吳智強有沒有
2000元讓我還李志銘，吳智強就跟我說，我弟弟林明正留下 的那包海洛因可以賣錢抵債，我不知道那包海洛因可以賣多 少錢，吳智強跟我說可以賣李志銘3000元，叫我跟李志銘說 再補1000元。而因為我不知道李志銘的電話，而吳智強有李 志銘的電話，所以我是在吳智強撥通電話後，拿吳智強的手 機跟李志銘通話，通話內容中的「便當」，是海洛因的意思 ，而「阿強」則是指吳智強。通完電話後，我就叫吳智強將 海洛因送過去給李志銘，至於李志銘補的1000元，吳智強之 後並沒有拿回來給我（偵9144卷第401至404頁、原審院卷第 249至261頁）。故被告吳智強所辯與林明珠的證詞顯然不符 ，而依林明珠前述證詞，其並無從因指證吳智強參與本件販 賣海洛因犯行，而可脫免自身罪責或獲得其他減輕刑責之利 益，故其顯無特意為不實陳述的動機，在此情形下，已顯示 吳智強所辯難以採信。
㈡證人李志銘於偵訊及原審審理中證稱：我是因為認識吳智強 才認識林明珠，吳智強曾以林明珠要繳高利貸的利息為由， 先後向我借了2次錢，第1次是借了3000元，之後則是借2000 元。3000元的部分，林明珠男友李政文有幫她還，至於2000 元的部分，我有跟吳智強說時間到了，要他向林明珠催討。 催了2、3天後，於案發當天下午，吳智強先來我家，說林明 珠沒有錢還我，要用毒品抵償，之後我接到吳智強手機打來 的電話，我接起來直接說「嫂子」，是因為下午吳智強有先 跟我講過，所以我知道講電話的是林明珠。電話中林明珠說 要拿海洛因給我，而且她的量有多用1000元，叫我補1000元 的現金給她。同日晚上吳智強就過來我家將海洛因拿給我， 吳智強有說毒品是林明珠的，然後我拿1000元給吳智強。當 時我還有問吳智強要不要給他一點，讓他用針頭施用毒品， 吳智強說不用了，林明珠已經給他酬勞了。又我沒有林明珠 的電話，所以都是透過吳智強聯絡林明珠的（偵9144卷第30 2至303 頁、原審院卷第262至272頁）。故被告吳智強所辯 與李志銘的證詞亦有不符，而案發當時若無本件毒品交易， 按理李志銘應無可能故為虛偽陳述而使自己平白涉犯持有海 洛因之罪責；又李志銘取得之海洛因來源既是林明珠，故其 只要據實陳述林明珠參與本案的情形，即屬供出毒品來源， 亦無不實指稱吳智強參與本件毒品交易的動機，在此情形下 ，更加證明吳智強所辯難以採信。
㈢就本件毒品交易的情節，林明珠與李志銘2人的證詞相互符合 ，且其2人證述內容，也與林明珠於案發當日，是使用平日 由吳智強使用之0000000000號行動電話聯絡李志銘商議毒品 交易事宜此一情狀相符。另於林明珠與李志銘通話過程中，
李志銘於接獲吳智強平日所使用之手機來電時，對於通話者 為女子並未顯露任何訝異之情，反而很自然的稱呼對方為「 嫂子」；且李志銘於林明珠表示要其再補1000元時，其反應 亦屬了然於胸（參見附表通訊監察譯文），足見其對林明珠 會於案發當日來電，及林明珠當日來電所要商議的事項，事 先都已有相當程度的瞭解，而與李志銘證稱：「吳智強於通 話前曾至其住處告知林明珠欲以毒品抵債」乙情，相互契合 。此外，李明珠在通話中提及：「我跟你說我叫『阿強』過去 」（參見附表通訊監察譯文），與林明珠、李志銘2人證稱 當日是由吳智強持海洛因至李志銘住處進行交易，亦屬相符 。綜合前述事證，足見林明珠與李志銘2人的證詞應屬事實 ，足以採信，而被告吳智強所辯，則屬事後推卸自己責任的 說詞，並不可採。
㈣被告吳智強及其辯護人雖然主張：依照林明珠於偵訊及原審 審理的證述，其僅提及其向李志銘借過1次錢，但李志銘卻 證述林明珠一共向其借2次錢，金額分別為3000元、2000元 ，且3000元該次已由林明珠前男友償還。故林明珠、李志銘 2人所述之借款次數並不一致，且若依林明珠所述，其僅向 李志銘借款1次，再依李志銘所述林明珠已經還款1次，如此 即無可能有本件以毒品抵償債務的事情發生。然而： ⒈依照林明珠之偵訊筆錄及原審審判筆錄所載，無論是檢察官 偵訊或原審交互詰問過程中的提問內容，均是以附表所示之 通訊監察譯文為基礎，向林明珠瞭解有關該次毒品交易的相 關過程，而未曾向林明珠確認其究竟向李志銘借過1次錢或 借過2次錢（偵9144卷第401至404頁、原審院卷第249至261 頁）。在此情形下，已難認定林明珠及李志銘2人就借款次 數，確有存在所言不相一致的情形。
⒉被告吳智強及辯護人所稱：「若依林明珠所述，其僅向李志 銘借款1次，再依李志銘所述林明珠已經還款1次，如此即無 可能有本件以毒品抵償債務的事情發生」，乃是各自擷取林 明珠、李志銘證詞之一部，而在無任何合理推論的狀況下， 即為與其2人陳述真意全然相異的主張（依據其2人所為證述 內容，其2人均一致陳稱，不論借款次數為何，於本件案發 時，因林明珠尚積欠李志銘2000元無法償還，故有本件以毒 品抵償債務的交易發生），自屬難以採認。
⒊依據林明珠及李志銘上述證詞，關於本次毒品交易前的借款 積欠情形，林明珠稱是「借款3000元，已先還1000元，尚有 2000元未還」，而李志銘則稱是「借款2000元，尚未償還任 何款項」，2人所言略有出入。然而，依據林明珠、李志銘 、吳智強3人的一致陳述，林明珠向李志銘取得借款，都是
透過吳智強居間為之；且依據林明珠（偵9144卷第402頁） 及吳智強（原審院卷第60頁）所述，林明珠本來是要向吳智 強借錢，是因吳智強資力不足，才又由吳智強向李志銘接洽 借款，而吳智強更曾陳稱：林明珠要跟我借錢，所以我就跟 李志銘借3000元給林明珠，林明珠並不是欠李志銘錢，而是 欠我錢。又林明珠曾經拿1000元還我，但我沒有拿給李志銘 （原審院卷第60至61、142頁）。綜合上述證據可知，林明 珠、李志銘、吳智強3人間的借貸關係實屬複雜，且其中可 能因吳智強居中傳達的正確與否、吳智強有無自居借貸款項 之人、吳智強經手借還款過程中有無誠實處置等眾多因素， 造成林明珠、李志銘2人對於借、償金額認知的不一致。因 此，尚難以其2人就借款細節有前述略有出入的情形，即認 其2人就本案毒品交易的一致陳述無可採信。 ㈤被告吳智強之辯護人另主張：依據附表所示之通訊監察譯文 ，僅見林明珠與李志銘有所對話，吳智強並未參與其中，故 即使林明珠在通話時提到會請「阿強」拿毒品過去給李志銘 ，亦無法認定該「阿強」就是吳智強。又縱使該「阿強」是 指吳智強，譯文中也未顯示吳智強有答應去送毒品，自難認 定吳智強之後有依林明珠所託，將海洛因拿去交付給李志銘 。然而，本案除林明珠明確指稱附表通話中之「阿強」乃是 吳智強外，李志銘也明確證述案發當天是由吳智強持林明珠 的海洛因前來與其交易，足認通話中的「阿強」確為吳智強 無誤。再者，李志銘既明確證稱案發當天是由吳智強持林明 珠的海洛因前來與其交易，自可得知吳智強有同意持送海洛 因交付給李志銘。另依林明珠於原審審理中所述：吳智強拿 走海洛因後，李志銘就沒有再跟我追討欠款了（原審院卷第 258頁），亦可佐證吳智強確實有於附表所示之通話後，將 海洛因交付給李志銘，李志銘方會不再向林明珠催討債務。 從而，辯護人此部分主張，並無從為有利於被告吳智強之認 定。
㈥被告吳智強之辯護人又主張：吳智強否認有拿到1000元現金 ，而此部分事實又僅有李志銘之證詞可為證明，無從為不利 於吳智強的認定。然而，李志銘有交付1000元毒品交易價金 給吳智強此一事實，已經李志銘明確證述如前；且依據林明 珠及李志銘的一致證詞及附表所示之通話內容，亦可知於本 件毒品交易之前，林明珠、李志銘2人已就「本件毒品交易 除抵銷2000元欠款外，李志銘尚需補付1000元價金給林明珠 」此一事項達成初步共識，再佐以林明珠前述所證，吳智強 於本次毒品交易後，並未將李志銘需補付之1000元價金交給 林明珠，自可合理推認該1000元價金乃是由吳智強取走。此
外，依據卷內事證，亦無任何事證顯示吳智強於將海洛因送 交李志銘後，李志銘有反悔而認不需再補付1000元價金的情 形。綜合以上事證，足認李志銘所為證詞應屬可信，故吳智 強有收取1000元價金之事實足可認定，辯護人此部分主張， 並不可採。
㈦被告吳智強於上訴理由狀中雖然主張：李志銘於警詢中，曾 誣指被告有販賣毒品及持有槍彈之犯行，足見李志銘可能因 細故即依據檢警所提供之文書資料，捏造事實入被告於罪。 經查，證人李志銘於警詢中，雖曾指稱吳智強有其他販賣毒 品毒品及持有槍彈犯行（警卷第109至110、118頁），但依 據卷內事證，並無證據顯示李志銘此部分所言確屬虛構誣陷 ，故吳智強以此指稱李志銘就本案所言乃屬捏造事實，已屬 無據。況李志銘就本案所為證詞，與卷內諸多事證均相符合 ，已如前述，更加證明無從以李志銘就本案以外所為的其他 陳述，論認其就本案所言無可採信。
四、關於營利意圖的認定：
㈠本案雖是因林明珠遭李志銘催討債務，方有前述毒品交易行 為，但依據林明珠、李志銘2人所述，本件「以毒品抵償債 務」乙事，乃是被告2人先行商議後再向李志銘提議所為， 並非被動的在李志銘的要求甚至逼迫下，不得已而以毒品抵 債。再者，被告2人持以與李志銘進行交易的海洛因，乃是 林明珠弟弟林明正死後所遺留之物，且依林明珠於本院審理 中所述，其亦非林明正之第一順位繼承人（本院卷第159頁 ），故被告2人並未因取得該海洛因而支出任何成本，甚至 林明珠不必然有其處分權。又被告2人除以該海洛因抵償欠 款外，尚衡量其價值，另要求李志銘補付1000元價金。從而 ，被告2人將前述未支出成本的海洛因販賣給李志銘，不但 因此抵償林明珠對李志銘的2000元欠款，另從中獲取1000元 價金，足見被告2人為本件犯行時，顯具有營利之意圖。 ㈡被告吳智強之辯護人雖主張：被告縱有本件交付海洛因行為 ，其目的亦僅在協助林明珠解決債務問題，且其並未取得10 00元價金，難認其主觀上有營利之意圖。然而，本件「以林 明正死後所遺留之海洛因抵償2000元債務，並另向李志銘補 收1000元價金」乙事，乃是被告2人商議後的結果，已如前 述，另吳智強有從李志銘處取得1000元價金，亦經認定如前 。因此，吳智強是在對於「共犯林明珠可因本件販賣海洛因 行為獲得抵銷欠款2000元的利益」此一事項已經有所瞭解的 情形下，仍參與上述販賣第一級毒品犯行並為構成要件行為 （交付毒品），就此已與林明珠有共同營利之意圖，況其本 身更是從中獲得1000元的現金價款，則其主觀上有營利的意
圖，更是明確。因此，辯護人前述主張，並不可採。五、綜上所述，本件事證明確，被告2人犯罪事實欄所載的犯行 ，均足以認定，並應依法予以論罪科刑。
伍、論罪及上訴論斷的理由
一、海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定的第一 級毒品，因此，被告2人前述犯罪行為，都是犯毒品危害防 制條例第4條第1項的販賣第一級毒品罪。被告2人因為販賣 海洛因給他人而持有第一級毒品的低度行為，被其販賣第一 級毒品的高度行為所吸收，故不另外論罪。
二、被告2人就前述販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 三、刑的加重、減輕事由
㈠關於刑法第47條第1項規定部分
⒈被告吳智強前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以106年 度訴字第407號刑事判決，判處有期徒刑10月確定，接續其 他案件執行後，於109年4月10日因假釋出監，並於109年11 月27日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可證。其受有期徒刑執行完畢，於5 年內故意再犯前述有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第 1項構成累犯的要件。
⒉司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋 後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑 罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰 超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不 相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱 及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型 、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時 間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行 完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案 對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為 判斷。因此，行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪 質是否相當，雖為是否加重其最低本刑的考量因素之一，但 並無絕對且必然的關連性存在（最高法院109年度台上字第5 044號刑事判決可作為參考）。
⒊被告吳智強上述構成累犯的前案，是於109年11月27日視為執 行完畢，故其犯本件犯行的時間，距離前案執行完畢，相差 僅約9月，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的前期。 又其前案所犯與本案的罪質雖有不同，但都屬違反毒品危害 防制條例的犯罪，且其前案乃是故意犯罪，並入監執行，而 其既有前案之經歷，自應深知毒品的危害，避免於前案執行
完畢後再度觸犯毒品案件，然其卻在前案執行完畢後不久的 時間內，又再犯法定刑更高的本案，可見其未能因前案的執 行而知道警惕，所為更屬變本加厲，足認其具有特別惡性及 對刑罰反應力薄弱，且其本案犯行得加重者，僅有罰金刑部 分（詳後述），亦顯無司法院釋字第775號解釋意旨所稱： 「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受 刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害 」的狀況存在。
⒋因此，本件被告吳智強所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑 為死刑、無期徒刑部分，依法雖不得加重其刑，但其餘部分 （即罰金刑部分）仍依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ⒌本案原審判決已依刑法第47條第1項規定對被告吳智強上述犯 行加重其刑，而本段論述，只是在審查原審此部分判斷妥適 與否。因此，本件檢察官於起訴時，雖未依最高法院110年 度台上字第5660號刑事判決意旨，就吳智強應依刑法第47條 第1項規定加重其刑部分為相關舉證責任（是由原審依職權 調查而為論認），但原審是於前述判決宣示前即為判決，依 據該判決理由之說明，尚無從以此認定原審判決有應予撤銷 之事由（且本院蒞庭檢察官就上述事項已經予以主張並具體 指出證明方法），併予說明。至於原審判決就「法定本刑為 死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑」部分，雖漏未敘 明，但原審已經說明吳智強之累犯加重其刑事由與後述之刑 法第59條減輕其刑事由，應予先加重後減輕其刑，且原審對 吳智強所量處之刑種乃是有期徒刑，足見原審實質上並未就 「法定本刑為死刑、無期徒刑」部分予以加重，僅是論述上 未盡完整，故由本院予以補充敘明即可，尚不需因此將原判 決撤銷。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第2 項規定部分：被告林明珠 就本件犯行，於偵查、原審及本院審判程序都有自白犯行， 已如前述，應適用毒品危害防制條例第17條第2 項的規定予 以減輕其刑。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第1 項規定部分 ⒈被告林明珠及其辯護人主張：被告於警詢中即供稱本件毒品 來源為林明正（警卷第5頁），且依本案卷內所存事證，亦 無證據顯示被告所言不實，另依林明正之前案紀錄，其於11 0年間所涉案件均為毒品案件（原審院卷第214頁），更可證 明被告所言可信。而依據最高法院107年度台上字第2787號 刑事判決意旨：「有無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之 事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相 關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯
或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或 共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲」，本 件應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱：「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，乃是指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，例如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，方有上述規定 之適用。故犯罪行為人所指稱為毒品由來之人，如僅有綽號 而難以確定其特徵，或因死亡、遭通緝等情事，而在客觀上 無從使調查或偵查機關人員為有效的調查或偵查作為，或並 未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上述規定之要件 不符（最高法院110年度台上字第3941號刑事判決可為參考 ）。本件被告林明珠所供稱之毒品來源即林明正既已死亡， 相關偵辦犯罪人員即無從為任何調查、偵查作為，亦顯然無 法查獲林明正之相關犯行。再者，依毒品危害防制條例第17 條第1項的修法理由所載：「基於有效破獲上游之製造、販 賣、運輸毒品組織，鼓勵供出毒品來源之上手，有效推展斷 絕供給之緝毒工作，…，故擴大適用範圍並規定得免除其刑 」，可知該規定之所以減免犯罪行為人之刑責，乃是著眼於 其供述有助於阻斷毒品的供給，而就毒品來源已經死亡的情 形而言，顯然不可能產生此一助益。此外，就本案情形而言 ，於林明正並未將毒品交付林明珠、而是由林明珠自行將林 明正之毒品予以販售的狀況下，林明正與林明珠顯無對向性 正犯、共同正犯、共犯等關係可言，自無適用上述規定之可 能（否則，豈非擅自取走他人毒品加以販售者，只要供述其 何以取得該毒品，即可依上述規定減免其刑）。綜上，本件 被告林明珠並無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 免其刑。至於林明珠及辯護人所指最高法院前述判決見解， 其個案狀況與毒品來源已經死亡之情形並不相同，自無從引 為本件可適用前述規定之依據，併予說明。
㈣關於刑法第59條規定部分：依據毒品危害防制條例第4條第1 項的規定，販賣第一級毒品罪的最輕本刑是無期徒刑。然而 ，同樣犯販賣第一級毒品罪的被告，各自的犯罪原因、動機 不一，犯罪情節也未必相同，其中有的是大盤毒梟，有的則 是中、小盤的毒販，也有吸毒者為了互通有無或因其他緣由 而偶然為販賣毒品的行為，另外也有受指示持送毒品而參與 販毒行為者，這些情節不同的販毒行為對社會造成的危害程
度顯然有所差異，但法律所規定的最輕本刑卻一律是無期徒 刑，刑責甚重。在這樣的狀況下，如果依行為人的犯罪情狀 處以有期徒刑，就足以懲罰其不法行為，並能夠達到避免社 會上其他人為同種犯行的目的，自可綜合考量行為人客觀犯 行與主觀惡性等相關事項，審酌是否有可以憫恕的情形，適 用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，以使個案裁判的量刑， 符合罪刑相當的要求。本院考量被告2人雖然共犯前述販賣 第一級毒品犯行，但其2人販賣次數僅有1次，而交易代價也 只有3000元，可知交易的數量有限，惡性顯然無法與大量運 輸、販賣毒品的大盤毒梟相比。因此，即使對被告2人科以 法定最低刑，仍然過重，在客觀上足以引起一般的同情，顯 然可堪憫恕，故依據刑法第59條的規定，就被告2人前述販 賣第一級毒品犯行，都酌量減輕其刑。
㈤被告吳智強本件犯行，有刑法第47條第1項的加重事由，及刑 法第59條規定的減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，就 得加重部分予以先加重後減輕其刑。另被告林明珠就本件犯 行，則同時有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條 規定的減輕事由，應依刑法第70條規定遞輕其刑。四、上訴論斷的理由：
㈠原審認為被告2人上述犯行，犯罪事證明確，因而適用毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第 28條、第47條第1 項、第59條等規定，並審酌：「被告2人 均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者 為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但 可能連累親友，甚至鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造 成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受 其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生 命、身體法益所可比擬，且被告吳智強曾多次因施用毒品案 件經法院判處罪刑執行完畢（構成累犯部分不重複評價）， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，應深知施用毒品 之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅有害個人身 心健康，亦造成家人痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取 毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞，仍無視上情 ，販賣毒品給他人，形同由國家社會人民為其個人不法犯行 付出代價，所為實應非難；被告林明珠前有多次竊盜犯行（ 於本案尚不構成累犯），素行亦非良好。另考量林明珠犯後 坦承犯行，吳智強犯後始終否認犯行之犯後態度，及衡量其 2人販賣之價額、販賣對象為1人、犯罪之動機、目的、手段 ，及其2人於原審審理時自述之生活狀況、智識程度（原審 院卷第295頁）」等一切情狀，就被告吳智強量處有期徒刑1
5年6月，而就被告林明珠量處有期徒刑7年6月。 ㈡原審另就沒收部分說明：
⒈共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收 、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯 罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯 併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度 台上字第3573號刑事判決可為參考）。未扣案之0000000000 號行動電話，乃是被告吳智強所持用並提供林明珠聯繫李志 銘所用之物，故依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於 吳智強所犯罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告林明珠因本案販賣第一級毒品犯行而獲有2000元債務免 予清償之財產上利益，被告吳智強則因本案販賣第一級毒品 犯行而獲有1000元之現金，均為其等本案之犯罪所得，應依 刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於其等犯行之罪刑 項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈢經核原判決之認事用法均無違誤，量刑的結果堪稱妥適，對 於上述沒收的諭知，亦屬正確。
㈣被告吳智強以前述否認犯罪的辦解，主張原審對其為論罪科 刑之判決有所違誤而提起上訴，被告林明珠則以原審就其前 述犯行漏未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑 為由而提起上訴。但被告2人此等主張均不可採，已經本院 論述如前，故被告2人上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 10 月 25 日 書記官 吳璧娟 附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表：
通話時間 通訊對象B 通話方向 通訊對象A 通話內容 110年8月20日晚上10點26分 0000000000（林明珠） → 0000000000（李志銘） A：喂。 B：喂。 A：嘿，嫂子嗯？ B：嘿。 A：嘿。 B：我跟你說我叫阿強過去，就是多拿1個便當給你，看你要不要，多補我1000元就好。 A：喔，再補妳1000喔？ B：對，我多給你啊，那個便當，我多送給你啊。 A：喔我等下看一下喔。 B：好。 A：好。