臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上更一字第27號
上 訴 人
即 被 告 張玳溶
選任辯護人 梁家豪律師 (法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
109年度訴字第740號，中華民國110年4月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第9893、10347、10582
號、108年度偵續字第58號），提起上訴，判決後經最高法院發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表編號1、4至8「主文欄」所示之刑、如附表編號2所示之罪刑、沒收及定應執行刑部分，均撤銷。甲○○處如附表編號1、4至8「主文欄」所示之刑及如附表編號2所示之罪刑及沒收（即「主文欄」本院撤銷改判部分）。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣及持有， 竟分別意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，而為下列 行為（扣除以下㈡㈢部分）：
㈠甲○○於民國108年5月18日1時13分至同日2時29分許，以其所 持用之門號0000000000號行動電話與唐光興所持用之門號00 00000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以新臺幣（下同） 5,000元之價格，販賣數量約3.75公克之甲基安非他命予唐 光興，雙方談妥後乃於同日2時29分至38分間之某時許，在 唐光興所經營位在屏東縣○○鄉○○路00○0號資源回收場兼住處 內，由甲○○交付毒品予唐光興，唐光興則延至同日約19時許 始交付5,000元予甲○○。
㈡甲○○明知甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為禁藥管 理，屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得轉讓，其於108 年3月1日3時2分許至同日17時3分許，先以其所持用之門號0 000000000號行動電話與徐永隆所持用之門號0000000000號 行動電話聯絡後，表明欲向徐永隆借用處所休憩，經徐永隆 同意後，甲○○於同日17時5分許，駕車前往徐永隆位於雲林 縣○○鄉○○村○○段0000地號土地上之鐵皮屋住處（原經營情趣 總匯檳榔攤）內休憩，並自行先施用甲基安非他命完畢後，
竟基於轉讓禁藥之犯意，將剩餘之禁藥甲基安非他命（並無 證據證明重量已達淨重10公克以上）轉讓予徐永隆施用。 ㈢（此部分業經判決確定，為方便閱讀，保留項次）。 ㈣甲○○於108年3月24日11時39分許至同日13時27分許，以其所 持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號00 00000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以1,000元之價格 ，販賣數量不詳之甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於 同日13時30分許，在陳偉中位在屏東縣○○鎮○○路00號住處附 近巷子內，由甲○○交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未付。 ㈤甲○○於108年4月2日3時42分許至同日11時3分許，以其所持用 之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號000000 0000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以3,000元之價格，販 賣數量不詳之甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日 11時3分至21分間之某時許，在陳偉中上開屏東縣潮州鎮住 處附近巷子內，由甲○○交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未 付。
㈥甲○○於108年4月9日16時11分許至同日20時17分許，以其所持 用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000 000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以2,000元之價格， 販賣數量不詳之甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同 日20時20分許，在高雄市○○區○○路000號「打狗戀館汽車旅 館」對面，由甲○○交付毒品予陳偉中（陳偉中委由其女友綽 號「小菁」前往收取甲○○交付之毒品），陳偉中則賒帳未付 。
㈦甲○○於108年4月13日13時35分許至同日20時33分許，以其所 持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號00 00000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以1,000元之價格 ，販賣數量不詳之甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於 同日20時33分至21時2分間之某時許，在陳偉中上開屏東縣 潮州鎮住處附近巷子內，由甲○○交付毒品予陳偉中，陳偉中 則賒帳未付。
㈧甲○○於108年5月5日16時30分許至同日22時22分許，以其所持 用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000 000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以2,000元之價格， 販賣數量不詳之甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同 日22時30分許，在陳偉中上開屏東縣潮州鎮住處附近巷子內 ，由甲○○交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未付。嗣因另案 經檢警對甲○○持用之行動電話施以通訊監察，始悉上情。二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署呈請臺 灣高等檢察署檢察長核轉及屏東縣政府警察局潮州分局報告
臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：
㈠原審判決事實欄一㈢部分，即上訴人即被告甲○○（下稱被告） 於108年2月4日販賣第二級毒品予李銀秀，經原審判處被告 犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑7年6月，並為沒收、追徵 ；被告就此部分提起上訴，經本院前審110年上訴字679號（ 下稱本院前審）駁回上訴部分，業經最高法院以111年度台 上字第2357號駁回被告上訴而告確定，不在本院審理範圍。 ㈡刑事訴訟法第348條係於110年5月31日經立法院修正通過，總 統於110年6月16日公布，自同年月18日施行。又刑事訴訟法 施行法第7條之13前段規定，110年5月31日修正通過之刑事 訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用 修正前刑事訴訟法第348條規定。依上開規定反面解釋，本 案係於上開規定施行後之110年6月24日繫屬於本院前審（見 本院前審卷第3頁收案人員章戳），自應適用修正後之刑事 訴訟法第348條規定。
㈢按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依據該條第1、3項 立法理由意旨，上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並 無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之 必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不在第二審之審 判範圍。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑事訴訟法第34 8條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應就是否符合一 部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴所涉及之部分 ，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨立判斷且其內 在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為之；如無前述 例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益 及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免當事人因而受突襲 判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第348條第3項所 定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實部分，即不在 第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分，則產生程序內 部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束而不再予以審 查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審未經上訴部分 重予調查及辯論。
㈣經查：被告因販賣第二級毒品罪經原審判處罪刑後提起上訴 ，本院審查被告所提起之上訴理由狀之文義及內容（不含原
審判決事實欄一㈢已確定部分），被告就原審判決事實欄一㈡ 部分係提起全部上訴，抗辯係犯轉讓禁藥罪（見本院前審第 17頁）；其餘部分即原審判決事實欄一㈠、㈣至㈧部分，則均 未就販賣第二級毒品罪之犯罪事實、罪名、沒收及追徵不服 ，僅就毒品危害防制條例第17條第1項適用部分提起上訴（ 見本院前審卷第19至21頁），復經本院於審判程序時闡明刑 事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及其辯護人均 明示本案上訴審理範圍如前所述，有審判程序筆錄可稽（見 本院卷第383至385頁）。依據前開說明，被告係依刑事訴訟 法第348條第3項規定，明示就原審判決事實欄一㈡部分提起 全部上訴，就原審判決事實欄一㈠、㈣至㈧部分則僅就毒品危 害防制條例第17條第1項適用部分提起一部上訴，而為本院 審判範圍；原審判決事實欄一㈠、㈣至㈧販賣第二級毒品罪之 犯罪事實、罪名、沒收及追徵部分，則產生程序內部之一部 拘束力，不在本院審判範圍，應予敘明。
㈤又原審判決事實欄一㈠、㈣至㈧販賣第二級毒品罪之犯罪事實、 罪名、沒收及追徵（即本院判決事實欄一㈠、㈣至㈧及附表編 號1、4至8）部分，因產生程序內部之一部拘束力，已不在 本院審判範圍，本院亦未就此部分重予認定。惟為與本院審 判範圍辨明之便，仍簡要記載證據及理由。
二、證據能力（就原審判決事實欄一㈡提起全部上訴，即本院事 實欄一㈡部分）：
㈠證人徐永隆於警詢之陳述部分：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂前後陳述不符之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證 據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用 原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相 關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具 有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言， 足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述 是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確 及有無偽證之各項因素，而為判斷。
⒉查證人徐永隆於警詢中雖曾供稱：「（上揭通訊譯文是否為 你與甲○○之通話內容?）是，是我向被告購買第二級毒品安 非他命，後來我於108年3月1日下午17時5分許，在我經營之
情趣總匯檳榔攤，以3000元代價，向被告購買安非他命1包 ，毛重1.75公克。」但於原審審理中則改稱：「那時候記錯 了，是她請我我沒有拿錢給她。」「（你在警詢時為何說有 跟甲○○買過一次第二級毒品甲基安非他命？）他是問說她有 沒有拿給我，變成是說她請我的，我也沒有拿錢給她，警察 問我有沒有拿到錢，我說沒有拿錢給她。」（見原審卷第31 8、320頁），可認其於警詢及原審審理中之陳述確有不符， 且無相關事證證明先前之警詢陳述具有較可信之特別情況， 依據上述說明，證人徐永隆於警詢之陳述核無證據能力。 ㈡除證人徐永隆於警詢所為陳述之證據能力外，本案認定本院 事實欄一㈡之事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳 述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院前審審理時同意有 證據能力(見本院前審卷第300頁)，於本院審理時亦未就此 另為異議（見本院卷第385至389頁），且本院審酌上開證據 作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形 ，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案 之證據確屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一㈠、㈣至㈧（犯罪事實、罪名、沒收及追徵不在本院審 理範圍）部分：
上開事實欄一㈠、㈣至㈧之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查 、原審及本院前審審理中坦承不諱（見警一卷第9至38頁、 警二卷第1至6頁，他一卷第107至111頁，偵續卷第51至57、 59至61、157至161頁，原審卷第59、351頁，本院前審卷第1 01、326、327頁），核與證人唐光興、陳偉中於警詢、偵查 中具結證述情節大致相符（見警二卷第7至12頁、他一卷第1 41至143頁、偵續卷第37至43、45至47頁；警一卷第57至74 頁、他二卷第113至116頁），且有證人唐光興、陳偉中與被 告持用行動電話門號之通訊監察譯文在卷可憑（見警一卷第 75至78頁、警二卷第14頁），足認被告此部分任意性自白與 事實相符，並有補強證據可佐。又被告於警詢中均自承販賣 毒品獲利約300元、500元、200元（雲林縣警卷第17、19、2 0頁），顯見被告係藉由販賣第二級毒品甲基安非他命，從 中賺取買賣差價牟利甚明。
㈡事實欄一㈡部分（本院審理範圍）：
訊據被告固坦認有於事實欄一㈡所示時地無償轉讓第二級毒 品甲基安非他命禁藥予徐永隆，惟矢口否認此部分係犯販賣 第二級毒品之犯行，就此部分辯稱：我當天前往雲林，借了 徐永隆的地方休息，因為去人家地方打擾，基於人情，我將
自己施用剩餘的毒品請徐永隆施用，我沒有收徐永隆的錢， 完全沒有販賣的意思（見本院卷第401頁）。經查： ⒈被告自警詢時起即否認販賣甲基安非他命予證人徐永隆，其 於警詢中陳稱：「我於108年3月1日駕駛000-0000號自小客 車從屏東縣至雲林縣斗南鎮徐永隆所經營之『情趣總匯檳榔 攤』，當日我到檳榔攤後，我與徐永隆共同施用安非他命後 ，我將施用剩下1、2公克的安非他命價值約2000元左右，留 給徐永隆後便自行離開。」、「沒有獲得利益。」（雲林縣 警卷第24頁）；於偵查中陳稱：「我沒有去雲林賣他，他是 我朋友的朋友，他要試試看我的甲基安非他命，我是要問路 ，就順便請他免費施用，我沒有賣給他。」（108年度偵續 字第58號偵查卷第159頁）。
⒉證人徐永隆於偵查中雖證稱：「（問：毒品來源？如何認識 ？）被告，朋友介紹的。（問：是否知道被告是屏東人？） 比較後來才知道，只知道他是桃園人。（問：你都如何跟被 告拿毒品？）她如果順路經過雲林就請她下交流道，我住在 大埤鄉的檳榔攤，斗南往大林方向，台一線上的檳榔攤。（ 問：你跟被告買過幾次毒品？）一次，三千，1.75公克，錢 還沒給她，打算下次付清，但我就被通緝了。（問：你當時 持用電話？）0000000000。（問：甲○○的電話？）0000000* **，我忘了。（是否為0000000000？）對。（提示108年3月 1日監聽譯文，問：交易經過？）那天被告可能要從屏東去 北部，叫我看LINE，LINE中說會經過我這裡，看我要不要跟 她拿。我就說到了再講，後來我有跟她拿三千。她大概是傍 晚5點多到，她給我一包安非他命，她有秤給我看，1.75公 克，就是半錢。她把安非他命給我，我就跟她說錢下次再給 她，她當場愣住，我說我有就會給她了，她也沒說何時再跟 我說，她也沒把安非他命要回去，就離開了，之後我就被通 緝，沒有見過她了。（問：安非他命金額三千是何時講的？ ）見面時，因為我沒有錢，一趟路那麼遠，也沒有在欠一兩 千的，我就跟她拿半錢，問她多少，沒有明講，但也有默契 是下次再給，她也確實把半錢的安非他命給我。」（見他二 卷第21至22頁）。
⒊但證人徐永隆於原審審理中則翻異其詞，改稱：「是甲○○要 送我施用，沒有講到錢的問題。我確實有講錢下次再給她， 但那是我自己的客氣話，被告就說不用。因為我生活比較不 好過。」；後又稱：「是警察會錯我的意思，警察是問我說 價值多少錢，依我市面上的價格告知，但其實我根本沒有拿 錢給她，是她請我的，警察說不是請，但是我沒有拿錢給甲 ○○，怎麼算買的。」；繼稱：「一開始就是要騙她的。」、
「一開始她就是要請我的。」、「她不知道我沒有錢。」（ 見原審卷第328至331頁）。
⒋另依卷附被告與證人徐永隆間之通訊監察譯文，起訴意旨所指之時間即108年3月1日，被告與證人徐永隆僅就被告於國道一號高速公路行經何處交流道出口有所對話，對於有無買賣甲基安非他命、數量、金額等內容均未提及（見雲林縣警察局卷第22、97頁），縱認證人徐永隆於偵查中曾證稱有向被告購買甲基安非他命但未付款予被告，但此部分並無上開通訊監察譯文或其他補強證據得以佐證，尚難僅憑證人徐永隆於偵查中之證詞，遽認被告就事實欄一㈡部分有販賣第二級毒品，僅能認定被告有自白轉讓甲基安非他命禁藥之犯行。綜上，事實欄一㈡部分之事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪（本院判決事實欄一㈠、㈣至㈧及附表編號1、4至8之犯罪 事實、罪名、沒收及追徵不在本院審理範圍，以下記載並非 重予調查及認定）
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15日起生效，經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，較有利於被告，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定，又修正前同條例第17條第2項規定亦較修正後要件為寬，自應適用修正前之前開規定。 ㈡被告就事實欄一㈠、㈣至㈧所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共6罪。就事實欄一㈡所 為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；檢察官就就事 實欄一㈡部分認係犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，尚有 未洽，業如前述，起訴法條應予變更。
㈢被告各次販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開6次販賣第二級毒 品、1次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項（均為本案審理範圍）： ⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持 有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「因 而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪 毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或 共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所 列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足 當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間，時序上較早於該正犯或 共犯供應毒品之時間者，即令該正犯或共犯確因被告之供出 而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之要件。經 查：
①本件係被告於臺灣屏東地方檢察署（下稱屏檢）108年度他字 第1851號毒品案件，108年10月30日經檢察官訊問時，初次 主動供出「袁家麒」及「阿弟仔」，並供出具體情節為本案 發生期間之「108年4月間、23萬元、250公克、屏東市某民 宅交易」，另一次犯行則為本案發生後之108年6月19日（此 部分時間在後無時間因果關連），有訊問筆錄可查（見本院 卷第89至91頁），屏檢檢察官因而發交屏東縣政府警察局潮 州分局（下稱潮州分局）調查，潮州分局繼於109年2月17日 詢問被告，被告供出之具體情節為「108年3月至7月間、『萬 弟』、35萬至200多萬元、500公克至3公斤、屏東市某二處民
宅」（見本院卷第105頁警詢筆錄），潮州分局調查完畢後 ，查得「張鎮凱」及「林慶三」2人，並函送屏檢指揮偵辦 （見本院卷第99至103頁分局函文及偵查報告），以此而言 ，「張鎮凱」確係由被告主動供出，而非由偵查機關自行發 覺偵辦；又被告事後並未再行供出「袁家麒」其餘具體情資 ，且經潮州分局及屏檢偵查後亦無所獲（見本院卷第153頁 檢察官簽分他案簽呈、第157頁至158、165頁警詢筆錄、第1 93至204頁之警詢及偵查筆錄），就「袁家麒」部分難以認 為有供出上游因而查獲。
②就「張鎮凱」及「林慶三」部分，屏檢就「張鎮凱」部分先 以109年度他字第531號分案偵查（見本院卷第125頁），「 張鎮凱」所陳稱與被告交易具體情節，計有「108年3至4月 間、20萬至70萬元、500公克至1公斤、屏東市某民宅，『林 慶三』曾清點現金」（見本院卷第114至115頁警詢筆錄、第1 21至123頁偵查筆錄）。但被告於109年6月2日則僅稱「108 年7月15日、35萬元、500公克、屏東市某民宅」，但未提及 「林慶三」且時間係在本案之後（見本院卷第131頁警詢筆 錄），「張鎮凱」於109年6月24日則否認前述108年7月15日 犯行（見本院卷第141至143），而被告另於109年7月8日再 供出具體情資為「108年6月19日、20萬元、250公克」，但 未提及「林慶三」且時間係在本案之後（見本院卷第157頁 警詢筆錄）」，經上開偵查後，潮州分局乃於109年8月5日 移送「張鎮凱」及「林慶三」販賣毒品予被告，移送事實為 本案發生期間後之「108年6月19日、7月15日，20萬元250公 克、35萬元500公克」（見本院卷第205至206頁移送報告書 ），依據上開事證，已可認定警察及偵查機關確有積極偵查 毒品上游，但所能查獲移送之犯罪嫌疑事實，均係在被告本 案犯行之後，以此而言，自不能以前述潮州分局潮警偵字第 10931409500號移送報告書，作為被告已有供出上游「張鎮 凱」於本案犯行前有販賣毒品予被告，並因而查獲之確實依 據。
③潮州分局上開移送事實，經屏檢檢察官於109年9月14日訊問 「張鎮凱」後，部分以109年度他字第1859號予以簽結（見 本院卷第209至212頁訊問筆錄及簽呈，他案僅需簽結無庸為 不起訴處分，詳細簽結部分詳後述），部分由屏檢以109年 度偵字第5011、7582、8623號對張鎮凱提起公訴，惟僅起訴 本案之後被告與「張鎮凱」於「108年6月19日以20萬元250 公克」之犯行（見本院卷第213至220頁起訴書，起訴事實部 分見本院卷第215頁上段）。臺灣屏東地方法院則以109年度 訴字第931號對「張鎮凱」判處罪刑（見本院卷第221至253
頁刑事判決書），且「張鎮凱」上開刑事案件所認定之事實 ，係「張鎮凱於108年6月19日17時許，以20萬元之價格，販 賣第二級毒品甲基安非他命250公克予本案被告」（見本院 卷第223頁中段）。但本案被告販賣及轉讓甲基安非他命予 各該購毒者或受讓者之時間，係自108年2月4日起至108年5 月18日止，係在「張鎮凱」於108年6月19日17時許販賣甲基 安非他命與被告之前，依據前開說明，被告供出毒品上游「 張鎮凱」，就此部分於本案並不具備先後時序及相當之因果 關係，自不能以此認有毒品危害防制條例第17條第1項之適 用。
⑵另按「查獲」與否之判斷，為避免繫於偵審機關因案件繁簡 程度不一及各項程序作為快慢而影響偵查或審理結果等不確 定因素，有礙立法意旨為鼓勵被告供出其毒品來源，以杜絕 毒品泛濫，而對被告具有貢獻之行為予以減輕或免除其刑之 目的，雖不以被舉發者有無遭起訴或判決之結果作為唯一標 準，惟仍須被告有向偵查機關揭發或提供其本件犯罪毒品來 源之重要線索而由偵查機關進行調查者，法院始有綜合其他 相關證據判斷被告有無供出本件犯罪毒品來源「因而查獲」 其他正犯或共犯之情形。再按司法警察（官）知有犯罪嫌疑 ，即得開始調查，並應將調查結果報告或移送檢察官，不以 調查所得之證據足認調查對象有犯罪嫌疑者為限。檢察官偵 查結果，如認犯罪嫌疑不足，應為不起訴處分。是犯罪行為 人供出之毒品來源，雖經司法警察（官）發動調查，並移送 檢察官偵辦，倘檢察官偵查結果，認其人犯罪嫌疑不足，而 為不起訴處分，自不能謂已確實查獲其人、其犯行。法院未 依上述規定對犯罪行為人減輕或免除其刑，尚難指為違法（ 最高法院111年度台上字第1183號刑事判決意旨參照）。經 查：
①就「張鎮凱」部分，經本院調取前述「張鎮凱」與本案相關 之本院110年度上訴字第110號全案卷證（見本院卷第87至25 3頁），張鎮凱於該案最早係由檢察官於108年10月30日訊問 被告時，由被告供出毒品上游為張鎮凱（見本院卷第89至93 頁之檢察官訊問筆錄），復由屏東縣政府警察局潮州分局依 據上開筆錄，於109年2月17日再度詢問被告具體情資（見本 院卷第95至98頁之警察詢問筆錄），經檢察官於109年2月19 日簽分109年度他字第531號他案偵辦（見本院卷第99頁之函 文所載批示），再將上開他案於109年6月16日併入109年度 偵字第5011號偵查案件、及相關被告袁家麒109年度他字第1 859號於109年11月4日併入109年度偵字第7373、7582號偵查 案件偵辦（見本院卷第125、229頁檢察官簽呈），依據上述
偵辦時序及歷程，本件確係由被告先行供出毒品上游為「張 鎮凱」，但警察及偵查機關始終有積極續行偵查作為並未懈 怠。惟經偵查結果，除前述108年6月19日犯行業經起訴並判 處罪刑如前述外，被告於108年10月30日所指與「張鎮凱」 於「108年4月間、23萬元、250公克」；於109年2月17日所 指與「張鎮凱」於「108年3月至7月間、35萬至200多萬元、 500公克至3公斤」；於109年6月2日所指與「張鎮凱」於「1 08年7月15日，35萬元500公克」等毒品交易部分，則經屏檢 以109年度他字第1859號予以簽結（見本院卷第209至212頁 訊問筆錄及簽呈，他案僅需簽結無庸為不起訴處分），可認 屏檢經偵查後仍未據以查獲、起訴「張鎮凱」有於108年2月 4日起至108年5月18日止之前，有販賣第二級毒品甲基安非 他命予被告之犯行，是依據前開說明，被告就供出上游「張 鎮凱」部分，仍無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 ②就「林慶三」部分，則經潮州分局以109年6月2日潮警偵字第 10931011800號報告臺灣屏東地方法院少年法庭調查，報告 事實為「林慶三與張鎮凱於108年3至4月間，以20萬至70萬 元價格，販賣第二級毒品500公克至1公斤與本案被告3至4次 」（見本院卷第345頁中段），該院少年法庭於109年10月12 日以109年度少調字第224號，以潮州分局上開報告意旨所指 事實不能證明，對「林慶三」為不付審理裁定（見本院卷第 345至352頁裁定書），依據前開說明，亦不能認為被告有供 出毒品上游「林慶三」，而有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。
⑶綜上，上訴意旨以被告於本案曾主動供出「張鎮凱」、「林 慶三」（見本院前審卷第19至21、87至89、345至347頁、本 院卷第303至307頁），主張有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，本院審查後，認被告供出「張鎮凱」於108年2月 4日起至108年5月18日止之前販賣第二級毒品犯行，分經屏 檢查無實據予以簽結及臺灣屏東地方法院少年法庭裁定不付 審理；所供出「張鎮凱」於108年6月19日犯行雖經起訴並判 處罪刑，但時間在後而無因果關係，其執此提出上訴，並無 理由。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項： ⑴被告就事實欄一㈠、㈣至㈧所為犯行，業於偵查及審判中自白犯 行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。
⑵被告就事實欄一㈡所為轉讓禁藥犯行，已於偵查及審判中自白 犯行，業如前述，依據最高法院刑事大法庭109年度台上大 字第4243號裁定要旨，仍應適用修正前毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑。
三、本院撤銷改判部分
㈠原審就原審判決事實欄一㈠㈡、㈣至㈧部分予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈累犯部分：
⑴原審認為累犯之前案，係「被告犯幫助施用毒品罪，經臺灣 屏東地方法院以107年度訴字第134號判處有期徒刑3月，被 告提起上訴後因撤回上訴確定，於108年3月18日羈押折抵期 滿執行完畢」（見原審判決第15頁第14行至第16頁第4行） 。然查：被告上開107年度訴字第134號刑事案件經判處有期 徒刑3月確定，與被告犯施用毒品罪經同院108年度簡上字第 168號判決有期徒刑3月確定、犯行使偽造私文書罪經同院10 8年度簡上字第60號判決有期徒刑2月確定部分，上開3罪另 經同院以108年度聲字第1349號定執行刑為有期徒刑7月，於 108年9月7日確定；復因被告上開107年度訴字第134號刑事 案件，另有販賣第二級毒品罪，共3罪，亦經判處應執行有 期徒刑6年8月確定。前述2案定執行刑裁定現分別執行中， 檢察官係先執行定執行刑有期徒刑6年8月部分至115年1月8 日，再接續執行定執行刑有期徒刑7月部分至115年5月8日（ 扣除羈押期間3月），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查 （見本院卷第68至70頁）。
⑵最高法院104年4月7日104年度第6次刑事庭會議決議：「刑法 第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟 又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理 ，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是 ，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑 之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併 罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之 刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行 者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之 規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑 已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行 完畢之事實，謂無累犯規定之適用。題示情形，被告故意再 犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執 行完畢5年以內，應構成累犯。」
⑶上開最高法院104年度第6次刑事庭會議決議雖認「其中一罪 之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已 執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用」，但該決議就「其 中一罪之刑已執行完畢」如何認定「已執行完畢」，則未再
為說明闡釋，經查：本案被告構成累犯事實之幫助施用毒品 罪判處有期徒刑3月確定部分，執行檢察官先以「羈押折抵 刑期於108年3月18日執行完畢」，後以「與其餘2罪定執行 刑為有期徒刑7月確定，而執行至115年5月8日（扣除羈押期 間3月）尚未執行完畢」，而有二種不同執行之方法及次序 ，以累犯而言，後者即對被告有利；又上開羈押期間3月部 分，被告受羈押之事實除犯幫助施用毒品罪外，另有販賣第 二級毒品罪經判處應執行有期徒刑6年8月部分（均為上開10 7年度訴字第134號刑事案件），則執行檢察官就羈押期間3 月之折抵，選擇先予折抵幫助施用毒品罪，而不選擇折抵販 賣第二級毒品罪，就羈押期間之折抵方法及次序，以累犯而 言，仍以後者對被告有利。亦即，最高法院104年度第6次刑 事庭會議決議對於「其中一罪之刑已執行完畢」之執行次序 及方法，其解釋適用應以對於被告不構成累犯之闡釋為宜， 不能逕以執行檢察官選擇之執行次序及方法作為認定標準。 ⑷綜上，被告所犯幫助施用毒品罪經判處有期徒刑3月部分，就 是否折抵羈押期間、如折抵羈押期間之執行次序，既有前述 有利不利被告之二種方式，本院審酌後採用對被告有利之解 釋方式，認為幫助施用毒品罪判處有期徒刑3月部分現尚未 執行，而不符合刑法第47條第1項所指受徒刑執行完畢之要 件，被告提起上訴未指摘及此，且原審就此部分亦未予審酌 （見原審卷第23頁前科表），而認被告此部分犯行均構成累 犯，尚有未洽。
⒉被告就事實欄一㈡附表編號2部分係犯轉讓禁藥罪，其就此部 分提起上訴，為有理由，原判決認係販賣第二級毒品，即有 未洽。原審既有上開違誤，自應由本院將原判決關於附表編 號1、4至8主文欄所示之刑（附表編號1、4至8之犯罪事實、 罪名、沒收及追徵部分不在本院審理範圍）、原判決關於附 表編號2所示罪刑、沒收（理由詳後述）及定應執行刑部分 予以撤銷改判。
㈡本院改判部分：
⒈事實欄一㈠、㈣至㈧之宣告刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體健康戕 害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣 甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害 國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦 承附表編號1、4至8犯行；其如事實欄一㈠、㈣至㈧所示之犯罪 動機、目的、手段、所得及被告審理時自稱國中肄業、無業 、已離婚、育有5名未成年子女，入監前未工作無收入，負 責照顧父親及婆婆（見本院卷第407至409頁）等被告品行、
智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主 文欄第二項，即附表編號1、4至8主文欄所示之宣告刑。 ⒉事實欄一㈠、㈣至㈧之沒收及追徵不在本院審理範圍，茲僅記載 要旨如下：未扣案行動電話（含門號卡0000000000號1 枚） 及另案扣案SONY廠牌行動電話（含門號卡0000000000號1 枚 ）各1支，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收， 未扣案行動電話（含門號卡0000000000號1枚）1支部分另諭 知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告就此部分 販賣第二級毒品犯罪所得金額如附表1、4至8所示，應予宣 告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒊事實欄一㈡部分：
⑴刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告外出借用徐 永隆處所休憩，將所施用剩餘之禁藥轉讓徐永隆施用之犯罪 動機、目的及手段，及前述被告自陳之品行、智識程度、經 濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文欄第二項即附表 編號2主文欄所示之刑。
⑵沒收：被告就事實欄一㈡所犯轉讓犯行，係於到場休憩施用毒 品後，將剩餘毒品轉讓予徐永隆，業如前述，是被告先前與 徐永隆聯繫所使用未扣案行動電話（含門號卡0000000000號 1枚）1支，尚不能證明通話當時即有轉讓禁藥之聯繫而屬供