臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第238號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即參與人 洪麗仙
訴訟參與人
之代理人 王叡齡律師
被 告 卓啓泰
選任辯護人 葛光輝律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度易
字第154號，中華民國111年3月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣橋頭地方檢察署109年度偵字第1663號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴均駁回。
事 實
一、卓啓泰為址設高雄市○○區○○路00○0號之寶隆建材股份有限公 司（下稱寶隆公司）之登記負責人，其父卓順學（嗣已於民 國106年6月4日死亡)則為寶隆公司之實際負責人。緣寶隆公 司前因積欠黃水明債務，為取得延期清償之利益，遂於105 年6月23日帶同其子卓啓泰以寶隆公司法定代理人名義至民 間公證人黃玉鳳事務所，與黃水明簽訂「讓與擔保契約書」 ，約定寶隆公司應於107年6月30日前清償完畢，並於欠款清 償前，寶隆公司名下如附表編號1至16所示之財產【除編號7 （不在起訴範圍）外，下稱系爭資產；另附表編號17部分則 詳後不另為無罪諭知所述】均歸黃水明所有，寶隆公司僅有 保管、使用之權利，而由黃水明自斯時起受讓取得系爭資產 之所有權。詎卓啓泰已知上情，卻為解決寶隆公司資金缺口 及其他欠款，由洪麗仙代表寶隆公司出面與不知情之昱錩工 程企業有限公司（下稱昱錩公司）商談承購事宜後，即與卓 順學共同意圖為寶隆公司不法之所有，基於侵占之犯意聯絡 ，由卓啓泰於106年4月20日以寶隆公司登記負責人名義代表 寶隆公司與昱錩公司簽立買賣契約書，將系爭資產出售予昱 錩公司，以此方式易持有為所有，共同侵占系爭資產；而上
開變價出售之款項，其中之189萬元則輾轉匯入洪麗仙帳戶 ，另其餘均供寶隆公司周轉或償還其他債務使用。嗣因前揭 債務約定清償期屆至，黃水明卻遲未獲償，且系爭資產下落 不明，始查知上情。
二、案經黃水明訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第132至138頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
二、上揭犯罪事實，業據被告卓啓泰（下稱被告）於本院審理中 坦承不諱（見本院卷第131頁），且查：
㈠被告於104年6月間起即擔任寶隆公司之登記負責人，並有於1 05年6月23日簽立系爭讓與擔保契約書時，載同卓順學至黃 玉鳳公證人事務所，嗣寶隆公司卻由洪麗仙代表與昱錩公司 接洽承購事宜後，於106年4月20日將系爭資產出賣予昱錩公 司等情，業據被告所不爭執（見原審易一卷第305至306頁） ，並經證人即告訴人黃水明於偵查及原審審理中證述明確（ 見他卷第81至85頁；原審易一卷第151至202頁），核與證人 洪麗仙、洪麗玉於偵查中所證情節（他卷第197至199頁、24 7至251頁、343至347頁）相符，並有寶隆公司變更登記表、 董事會議事錄（見原審易二卷第189至193頁）、讓與擔保契 約書（他卷第35至41頁）、寶隆公司106年4月17日股東臨時 會議事錄及股東簽到簿（他卷第211至213頁）、寶隆公司與 昱錩公司之買賣契約書（他卷第215至217頁）、昱錩公司10 8年7月5日回函暨所附寶隆公司財產目錄、發票、高雄銀行 託收票據查詢、入戶電匯匯款回條及臺灣中小企業銀行匯款 申請書（他卷第165至171頁、221至223頁）、昱錩公司嗣後 再出售系爭資產予訴外人長興建材有限公司之買賣契約書、 匯款回條及發票（他卷第135至139頁、145頁）在卷可佐。 ㈡至上開讓與擔保契約書上「卓啓泰」之簽名是否為被告本人
所親簽乙事；經查，依證人黃玉鳳於原審審理中證稱：本件 讓與擔保契約書是當事人連同公司會議紀錄等文件備妥攜至 事務所認證，說要作為債務的「讓與擔保」，意指一定期限 內要清償，並以系爭資產作為擔保，如未如期清償，該等機 器、設備、砂石等即全歸債權人所有；當時告訴人、被告及 卓順學均有提供身分證件以供查驗，並曾就契約內容扼要闡 明，確認真意後再由其等簽名，認證其等簽名蓋章屬實及該 契約出於當事人真意等節，至東西有無點交不在認證範圍； 而依本件讓與擔保契約書所載，應指簽訂契約時甲方即告訴 人已經取得所有權，但因屬公司生財設備，故仍交由丙方即 寶隆公司、乙方順立企業行即卓淽意使用，類似借用性質； 簽約當天除被告與告訴人外，連帶保證人卓順學亦有到場（ 見原審易一卷第156至166頁）；一般認證作業流程，自然人 需提供身分證件，公司則需提供變更事項登記表，若公司負 責人未親自前來者，則需授權書，並核對公司大小章與登記 表上符合，或由行號負責人提供印鑑證明，經比對證件、印 章相符後才會作業，簽完名後並會確認與所提供身分證上之 姓名是否相同；認證卷宗內所附資料（見原審易一卷第315 至335頁）是105年6月23日認證當天當事人帶來的，並依當 事人請求做成認證請求書，其上請求人欄「卓啓泰」之「啓 」字是另行造字而來，該認證請求書上下方請求人「卓啟泰 」簽名槓掉其下另簽「卓啓泰」部分，應係事務所發現原簽 名與身分證不合才要求重簽，讓與擔保契約書中原載「卓啟 泰」刪除「啟」字改為「啓」部分亦同；當時講解契約內容 時，應已確認當事人在場、瞭解法律效果，沒意見才供簽名 ，應無當事人先行離開之情，並依照變更登記表（見原審易 一卷第330頁）確認被告為寶隆公司之法定代理人，且所涉 為處分公司重大財產，為求慎重，尚有要求提供105年間股 東臨時會會議紀錄（見原審易一卷第332至333頁），契約乙 方順立企業行即卓淽意部分當天應未到場，方檢附印鑑證明 而由被告代理，若本人未到場時，則不能在契約上逕簽本人 姓名，僅能簽代理人之姓名，需親自在場始能簽其本人姓名 等語（見原審易二卷第245至263頁），核與證人即告訴人黃 水明於偵查及原審審理中證稱：約於104年起卓順學開始向 我借款，會算後欠款金額約如讓與擔保契約書上所載，因寶 隆公司負責人為卓順學之子即被告，故由卓順學與被告攜帶 讓與擔保契約書到黃玉鳳公證人處與我簽約，契約書上所載 是卓順學和被告父子說的，應指因為欠錢而將系爭資產讓與 給我，系爭資產於簽約時已歸我所有，原本要收回自己做， 但卓順學央求說再給他們做一下，方將系爭資產借由其等繼
續生財以供還款，當時被告也在旁邊，簽約前並曾至寶隆公 司現場與卓順學察看系爭資產，當時卓順學尚稱廠內機器設 備均歸我所有等語（見他卷第81至84頁；原審易一卷第166 至179頁）相符。再觀諸證人黃玉鳳所提供認證卷宗內，寶 隆公司確僅提供變更登記表、股東臨時會決議等資料，與未 到場而僅委由被告代理之乙方順立企業行即卓淽意部分，尚 有額外檢附授權書及印鑑證明等情有別（見原審易一卷第33 4至335頁）。另證人即被告母親劉寶珠於原審審理中亦到庭 證稱：其先前是寶隆公司之股東，105年6月間該次股東臨時 會決議確為其所親簽，當時是其夫卓順學拿回家中以供簽名 等語（見原審易二卷第266至273頁），則卓順學就所需被告 簽名之處，當亦可如法炮製而直接令被告為之，自無另行偽 造之必要。是足認被告於簽立讓與擔保契約書時確有親自到 場，已知該讓與擔保契約書之意涵，復為與身分證上所載姓 名一致，避免日後爭議，而經證人黃玉鳳特別要求下，方於 該讓與擔保契約書之乙方順立企業行即卓淽意代理人欄及丙 方寶隆公司法定代理人欄中簽立「卓啓泰」字樣，則縱該等 簽名就「啓」字之型式上與被告平時習於所簽之「啟」字有 別，亦不能以此否認該等簽名之真實性。
㈢按信託的讓與擔保，是為擔保之目的，而以移轉標的物權利 之方式為手段，故在內部關係而言，讓與人僅得以擔保權人 之資格，在擔保之目的範圍內行使其權利，對於讓與人占有 供擔保之物，在受讓人方面雖不得主張其為無權占有，但在 對外關係，受讓人就供擔保之物已取得完全之所有權（最高 法院103年度台上字第1869號民事判決意旨同此見解）。又 民法第761條第1項前段固規定：「動產物權之讓與，非將動 產交付，不生效力。」但同條第2項亦規定：「讓與動產物 權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂 立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。」故信託 讓與擔保之特色，即在於得經由類似租賃或使用借貸等其他 法律關係之約定，以作為債務人繼續占有使用標的物之依據 ，亦即在債權人已取得所有權之保障下，得以占有改定之方 式使債務人（擔保設定人）繼續占有該標的物，繼續使用收 益。而觀諸本件讓與擔保契約書，第一、二點業已載明因乙 方順立企業行即卓淽意、丙方寶隆公司積欠甲方即告訴人黃 水明欠款，約定應於108年6月30日、107年6月30日前清償完 畢，並於第三、四點約定以系爭資產擔保上開債務之如期清 償，將系爭資產所有權讓與告訴人，而自簽訂該契約之時起 視為已完成點交，告訴人同時取得系爭資產之所有權，乙方 及丙方須保證系爭資產絕無任何第三人可對之主張任何權利
之負擔，待均經清償完畢後，系爭資產之所有權始當然回復 為乙方、丙方所有，另於第五點約定，告訴人同意將系爭資 產交由乙方、丙方使用，但乙方、丙方應負責維修及保養等 情，有該讓與擔保契約書可稽（他卷第35至41頁）。復參酌 告訴人前揭所證因寶隆公司欠債未償，而簽立本件讓與擔保 契約書，由其受讓取得系爭資產之所有權，原欲將系爭資產 收歸己用，但因卓順學央求「再給我做一下」以供收益後還 款，方將系爭資產借供寶隆公司使用等情，可知雙方簽立前 揭讓與擔保契約書當時，應即有讓與系爭資產所有權之真意 。揆諸上揭說明，足認寶隆公司乃為擔保之目的，而將系爭 資產所有權移轉予告訴人，並與告訴人訂立讓與擔保契約， 約定於簽約時告訴人即已取得系爭資產之所有權，無待點交 ，寶隆公司則僅依該契約而有繼續使用收益之權利。再稽諸 被告嗣於106年4月20日以寶隆公司負責人身分與昱錩公司簽 立買賣契約書，將系爭資產出售予昱錩公司等情，有該買賣 契約書及發票、託收票據、匯款資料等可考（他卷第215至2 23頁），而被告亦自承於出售前之同年4月17日寶隆公司決 議通過將系爭資產出售予昱錩公司之股東臨時會股東簽到簿 ，為伊所親簽無訛（見原審易一卷第32頁），且證人洪麗仙 、洪麗玉於偵查中亦證稱：寶隆公司現場均由卓順學調度， 系爭資產出售予昱錩公司之情事先也有跟卓順學講，被告較 少參與寶隆公司之事，但因寶隆公司積欠農會租金等未付， 被告曾與其等及會計師高俊凌四人開會決定將寶隆公司之系 爭資產出售予昱錩公司，並由被告在上開買賣契約書及會議 紀錄上親自簽名，被告已知悉寶隆公司欠錢而欲出售系爭資 產情事等情一致（他卷第198頁、247至251頁），足認被告 對於本件擅自變賣處分系爭資產之行為，確有所知悉及共同 參與。
㈣又第三人寶隆公司嗣將公司資產（連同本件系爭之資產）以6 31萬5,674元出售予訴外人昱錩公司，並就價金交付方式， 約定由昱錩公司代償寶隆公司積欠中租、合迪公司（以系爭 資產質押）之借款及向甲仙農會租地之租金各76萬及32萬元 ，餘款523萬5,674元則由昱錩公司開立支票3張（金額各189 萬2,000元、212萬5,000元、108萬5,000元）及現金13萬3,6 74元交付寶隆公司，其中第一筆189萬2,000元之支票於106 年9月30日兌現存入寶隆公司高雄銀行備償專戶，嗣於同年1 0月3日轉入寶隆公司高雄銀行另一帳戶後，再由洪麗仙於同 日將其中189萬元轉存入自己名下帳戶中；第二筆212萬5,00 0元則於106年10月30日兌現存入寶隆公司高雄銀行備償專戶 ，嗣於同年11月8日、14日分別以130萬、80萬5,000元轉入
寶隆公司前揭另一帳戶，其中再陸續經洪麗仙轉匯至他人或 自己名下帳戶；第三筆108萬5,000元則於106年12月1日兌現 存入寶隆公司備償專戶後，其中110萬5,000元（含第二筆之 剩餘2萬元）於同年12月4日再轉入寶隆公司前揭另一帳戶， 嗣經陸續轉出，用途不明等情，有高雄銀行股份有限公司桂 林分行109年8月12日高銀密桂字第109000039號函暨所附存 摺交易明細表、存摺存款存入憑條、匯款申請書代收入傳票 、轉帳收入傳票等為證（見原審易一卷第41至63頁、第237 至247頁、第271至293頁），是被告將公司資產（連同本件 系爭之資產）出售之價金，雖均由洪麗仙主導轉匯至洪麗仙 自己或他人名下，固屬無誤；惟本件出售寶隆公司之資產（ 連同本件系爭之資產）之緣由，乃因寶隆公司當時積欠農會 租金等費用未付，故由洪麗仙、洪麗玉、被告及會計師高俊 凌開會決定將寶隆公司資產售予昱錩公司，得款用以清償寶 隆公司欠款等語，業據洪麗仙證述如前（他卷第198頁）， 核與前揭寶隆公司與昱錩公司之買賣契約書所載相符，堪信 為真實。故被告既以寶隆公司負責人名義，出售公司資產（ 連同本件系爭之資產）用以清償寶隆公司前揭欠款或匯入寶 隆公司前揭帳戶中，被告自有基於為第三人寶隆公司不法所 有之意圖，而為本案侵占犯行至明，縱被告本身並未直接從 中獲利，亦無解於其侵占罪責之成立。
㈤又被告於原審雖一度辯稱：洪麗仙於另案偵查中（即臺灣高 雄地方檢察署107年度他字第6273號）所述寶隆公司大小章 均由洪麗仙保管，並以其姐洪麗玉名義投資2、3千萬以上， 公司實際負責人是卓順學，銀行業務則由洪麗仙負責，直到 107年間才變更寶隆公司大小章等情（見影偵三卷第23至24 頁），主張寶隆公司之帳戶使用、資金流向、大小章保管、 公司運作及出資均由洪麗仙或卓順學主導，被告並無不法所 有意圖等語；然查，觀諸本件讓與擔保契約書及認證時所檢 附之105年6月間股東會臨時會議紀錄中所載寶隆公司及被告 之大小章確為楷書型式（見他卷第31頁及37頁），而與寶隆 公司及被告歷來登記大小章、前揭買賣契約書及106年4月17 日股東臨時會上所蓋印者均為篆體不同，有高雄市政府110 年11月11日高市府經商公字第11054330500號函所附之變更 登記表（易二卷第41頁、第47頁）、該買賣契約書及股東臨 時會議事錄及簽到簿可稽（他卷第213至217頁），然由此適 足以證明被告乃於卓順學尚在世時，二人共同至黃玉鳳公證 人處與告訴人簽立本件讓與擔保契約書，洪麗仙於斯時則尚 不知此情，方未交付所持有保管之寶隆公司登記大小章，而 由被告依卓順學指示另持寶隆公司其他大小章用印於該讓與
擔保契約書及股東臨時會會議紀錄上。復參以卓順學係於10 6年4月20日系爭資產出售後之同年6月4日因心血管疾病驟世 ，生前一切如常，並無久病意識不清之情，業據證人劉寶珠 證述在卷（見原審易二卷第278頁），並有相驗屍體證明書 可證（見影警二卷第58頁背面）；又依證人洪麗玉證述：卓 順學生前確有同意將系爭資產出售予昱錩公司，僅因被告方 為寶隆公司之登記負責人，而由被告在會議紀錄及買賣契約 書上簽名，用以清償寶隆公司欠款等情（他卷第344頁）， 益徵被告對於系爭資產已讓與擔保予告訴人所有乙情，確已 有所知悉，卻為清償寶隆公司其他欠款，仍與其父卓順學共 同為寶隆公司不法之所有，決意將系爭資產出售予昱錩公司 ，故被告與卓順學間就本案侵占犯行，實具有共同正犯之犯 意聯絡甚明。
㈥至於系爭資產遭侵占後之變賣（出售）予訴外人昱錩公司之 真正所得乙事；按寶隆公司將公司資產（連同本件系爭之資 產）以631萬5,674元出售予訴外人昱錩公司，已如前述；然 出售予訴外人昱錩公司之資產除系爭資產外，尚包括非屬附 表所示之物品即洗車道（編號400002、計價20293元）、輸 送機（編號400007、計價547693 元）、洗車台（編號40000 9、計價82438元）、天車設備（編號400010、計價248537元 ）、監視系統（編號900001、計價0元）、電器設備（編號9 00002、計價247530元）、電器（編號900003、計價3357元 ）、監視系統（編號900004、計價5805元）等機器設備等情 ，有昱錩公司108年7月5日函文可稽（見他卷第167頁），是 寶隆公司係連同上開非附表所示之設備即非侵占物一併出售 予昱錩公司，則該部分之變賣所得（合計總價115萬5653元 ）自非違法取得之款項，自應予扣除；又附表編號17之怪手 雖亦在出售之列（計價4863元），但因有產權爭議（詳後述 之不另為無罪諭知部分），且昱錩公司亦未實值清點、接收 該機器等情，有昱錩公司出具之陳報狀可稽（見他卷第381 頁），是該機器之計價亦應予扣除。綜上，寶隆公司出售予 昱錩公司之資產總價固為631萬5674元，但含有上開非屬附 表所示之物（連同附表編號17之物未點交），是該部分之計 價116萬516元（0000000＋4863＝0000000）均應予剔除，即本 件侵占物之變買所得應係515萬5158元（631萬0000－000萬05 16＝515萬5158），合此敘明。
㈦、綜上所述，本案事證明確，所為侵占之犯行，洵堪認定，應 依法論科。
三、論罪：
㈠被告行為後，刑法第335條雖於108年12月25日經總統公布修
正，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法 第1條之1第2項本文規定將罰金提高30倍，其修正之結果不 生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新 舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判 時法，合先敘明。
㈡按刑法第336條第2項之業務侵占罪，必其持有之原因係基 於業務關係而發生。如果其持有，並非屬於業務行為，縱 令持有人供其業務上之使用，仍不得謂係業務上所持有之 物，而難成立業務上侵占罪（最高法院77年度台上字第266 5 號判決意旨參照）。本件被告雖為寶隆公司之負責人， 其所持有之系爭資產並係供寶隆公司業務上使用，然其係 因寶隆公司與告訴人間之債務關係，依前揭讓與擔保契約 ，向告訴人借得系爭資產而持有之，其持有原因並非基於 業務關係而發生，故核被告所為，應係犯刑法第335條第1 項之侵占罪。又被告與其父卓順學間，有犯意聯絡及行為 分擔，業經認定如前，應論以共同正犯。
四、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以 外之自然人、法人或非法人團體，因①明知他人違法行為 而取得；②他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 ；③犯罪行為人為他人實行違法行 為，他人因而取得者， 亦同。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38 條之1第1項前段、第2項第1款、第2款、第3 款、第3項、 第4項分別定有明文。
㈡又被告將公司資產（連同本件系爭之資產）資產出售後， 除其中買賣價款76萬、32萬元用以代償寶隆公司前揭欠款 外，其餘款項523萬5674元則分三期，以開立三張支票方式 分別給付之（及另有給付現金13萬3674元），其中第一筆 款項即第1張票189萬2,000元於106年9月30日兌現存入寶隆 公司備償帳戶中，於106年10月3日再轉入寶隆公司另一高 雄銀行帳戶（帳號00000000000）後，其中189萬元隨即於 同日由洪麗仙領取並存入其帳戶內。至其餘第二筆款項即 第 2張票212萬5000元，亦於106年10月30日兌現存入寶隆 公司高雄銀行備償專戶，再分別於106年11月8日、14日各 以130萬元、80萬5000元（留下餘額2萬元），轉存至寶隆 公司高雄銀行另一帳戶（帳號000000000000）中；第三筆 款項108萬5000元即第3張票亦於106年12月1日兌現存入寶 隆公司高雄銀行備償專戶，再連同上開留下的2萬元，合計
110萬5000元，於106年12月4日轉存入寶隆公司高雄銀行另 一帳戶（帳號00000000000）中，而上開第二、三筆款項， 其後亦多由洪麗仙轉存至自己名下、他人帳戶或為借款利 息支付等事實，有前揭交易明細表及存入憑條可證（見原 審易一卷第43至57頁、第273至293頁），是就上開公司資 產之出售所得（連同系爭資產之轉售所得），被告本身並 未實際取得轉售所得之利益，故無從就被告因本案獲取之 不法所得部分為宣告沒收；但就第一筆款項即189萬2000元 之其中189萬元確實係由第三人洪麗仙取走，故189萬元應 係第三人洪麗仙就被告之侵占行為而所得，屬無償取得之 款項，應屬無訛。至其餘第二、三筆款項先存入寶隆公司 高雄銀行備償專戶，再轉存至寶隆公司高雄銀行另一帳戶 中，其後雖多有經洪麗仙轉存至自己名下或他人帳戶，已 如前述；但依寶隆公司高雄銀行帳戶（帳號00000000000） 所示，第三人洪麗仙曾於106年10月19日、10月24日、11月 23日分別轉入10萬、50萬、7萬元，合計67萬元存入寶隆公 司，即同時期間其轉入寶隆公司帳戶之金額（即67萬元） 大於前揭輾轉流至洪麗仙帳戶之金額（約38萬5000元）， 即第三人洪麗仙就第二筆、第三筆款項所取得部分之款項 ，應非無償或以顯不相當之對價取得之情形，故就上開第 二筆、第三筆價款部分，均應認仍屬寶隆公司因被告實施 違法行為而取得。是寶隆公司取得之犯罪所得應為326萬5, 158元【515萬5158元-189萬元＝326萬5,158元】。又第三 人寶隆公司及洪麗仙各自取得之上揭犯罪所得既未扣案， 亦未實際合法發還被害人，復無刑法第38條之2所定沒收或 追徵有過苛之虞等情形，揆諸前揭說明，應依刑法第38條 之1第2項第2款及第3款、第3項等規定沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴駁回的理由：
㈠原審以被告罪證明確，因而適用相關規定，並審酌：寶隆公 司之營運實由被告父親卓順學一手主導，被告僅因名義上擔 任寶隆公司之登記負責人，故於卓順學生前依其指示一同到 場至前揭公證人處簽立讓與擔保契約書，將系爭資產讓與擔 保予告訴人，而使寶隆公司先前向告訴人商借之借款得以延 期清償，嗣又為解決寶隆公司資金缺口及其他欠款，方在洪 麗仙與昱錩公司為買賣磋商後，代表寶隆公司與昱錩公司簽 立買賣契約書，其犯罪之動機乃為挽救其父所經營不善之寶 隆公司，且轉賣系爭資產之所得部分亦用以代償寶隆公司欠 款，部分則匯入寶隆公司帳戶後，多在洪麗仙主導下轉匯至
洪麗仙名下或他人帳戶，並未中飽私囊。又被告雖非如其所 辯僅為不知情之單純人頭角色，但在本件犯罪過程中相對於 共同正犯卓順學而言，並非居於犯罪主導地位，乃因對於其 父唯命是從，基於與其父卓順學間之信任，而聽憑卓順學之 安排指示，分工及參與程度自較輕微。此外，被告於本案犯 行前尚無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 佐，足認素行尚佳；至其雖未能與告訴人達成和解，然考量 前揭變賣所得之資金流向及寶隆公司現已廢止，且被告目前 收入亦屬有限，有變更登記表及稅務電子閘門資料可參等情 ，難認其有蓄意捲款不還之情，兼衡被告犯罪之手段，造成 告訴人之損害程度、犯罪後之態度，暨其智識程度、家庭生 活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金 之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用 其職權，應屬適當。另就附表編號17之怪手部分，亦依據告 訴人及證人洪麗仙等人之證述，而認定系爭怪手難認屬寶隆 公司，自無從對系爭怪手為有權處分而加以讓與擔保或轉手 他人，並敘明：系爭怪手挖土機部分，既非屬寶隆公司所有 而無從藉由讓與擔保方式移轉所有權予告訴人，則就此部分 不論被告就系爭怪手挖土機如何處置，均對於告訴人之所有 權不生影響。公訴意旨認被告就此部分亦涉犯侵占罪嫌，自 有未合，惟被告此部分與上開經論罪科刑部分，有實質上一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知等語，亦無不當之處。是公 訴人就原審已明確說明之事項，再為爭執，對被告卓啓泰提 起上訴，為無理由，應予駁回。
㈡至上訴人即參與人洪麗仙就原審之沒收判決亦提上訴，而其 上訴意旨稱：上訴人洪麗仙固然於106年10月3日將其中189 萬元存入自己名下帳戶中，但該款亦未由上訴人取得之，而 係用於清償包括寶隆公司貸款、水電費等費用支出，因此原 審判決僅就該款項曾有存入上訴人之帳戶，即驟然認定上訴 人有無償取得該款項，而未就該帳戶內之款項，是否仍由上 訴人持有及何時轉出及其轉出之去向為何為調查，顯有調查 證據之未完備之處云云。經查：①被告侵占告訴人黃水明之 系爭資產後，將之變賣予第三人昱錩公司，則其變賣所得即 屬犯罪所得，自應依刑法第38條之1規定均應予沒收，除非 依刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害 人者，始不予宣告沒收或追徵。換言之，依現行刑法之相關 規定，僅於實際已發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵。 而上開上訴人即參與人上開所辯，盡係以其有轉存入寶隆公 司款項或代償寶隆公司之債務而為相互扣抵，並非屬發還被
害人，故依上開說明，仍應予沒收。②至於上訴人洪麗仙又 辯稱：寶隆公司出售之資產，有部分非屬侵占之標的，因而 應予扣除乙事；經查，寶隆公司出售予昱錩公司之資產有部 分非屬侵占之標的，而扣除該部分之資產後，其變賣所得應 為515萬5158元，已如前述，固屬無訛。但本件遭侵占之資 產，其變賣所得既高達515萬5158元，且昱錩公司所開出之 第一筆款項189萬2000元轉存入寶隆公司帳戶後，隨即由洪 麗仙提取其中189萬元，亦甚明確，因而該189萬元當仍屬被 告侵占他人之物後，再變賣所得之違法利得，自應予沒收， 此與非屬侵占標的出售之款項無關，自亦無從扣抵之。③綜 上，原審就第三人即參與人洪麗仙為犯罪所得189萬元之沒 收諭知，亦無違誤；第三人即參與人洪麗仙就此部分之上訴 ，亦無理由，應予駁回。
㈢又本件原審就犯罪所得（即變賣所得）之總額認定，固與本 院之認定歧異，但就被告卓啟泰之犯罪後之實際所得為零； 及第三人即參與人洪麗仙之犯罪所得為189萬元等事實之認 定，卻屬一致，即就本院上訴審之審理範圍而言（公訴人對 被告卓啟泰之上訴及第三人即參與人洪麗仙之上訴），所認 定之事實並無歧異之處，即無影響原判決意旨（主文）之處 ，是本院就該等部分之上訴，仍為維持原判決之諭知，一併 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鐘葦怡提起公訴，檢察官林世勛提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 刑事第三庭 審判長 法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 書記官 林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
修正後刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。附表：
編號 物品名稱 數量 1 飼料桶 1 2 振動飼料機 1 3 飼料機鋼架及下漏斗 1 4 顎碎機 1 5 顎碎機上漏斗 1 6 顎碎機下漏斗 1 7 顎碎機 2 8 錐碎機 1 9 錐碎機鋼架 1 10 錐碎機上漏斗 2 11 水平振動篩 3 12 振動篩鋼架 3 13 振動篩出料斗 3 14 振動篩下漏斗 3 15 洗砂機 2 16 地磅 1 17 怪手-PC300 1
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