臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第219號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳信任
李權晉
上列2人共同
選任辯護人 王維毅律師
被 告 楊揚銘
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣高雄地方法院109年度
易字第454號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署108年度選偵字第67、74號及109年度選偵字
第4、6、7、25、54號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊揚銘、陳信任、李權晉（下稱被告3 人）於民國109年中華民國第15任總統、副總統選舉期間， 意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，分別或共 同有如下犯行：
㈠、被告楊揚銘於108年12月間，以其手機搭配Line、Telegram等 通訊軟體作為聯絡工具，以本屆總統、副總統選舉結果為賭 注，於108年12月12日接受賭客陳○○（另為不起訴處分）使 用Line通訊軟體下注新臺幣（下同）20萬元，其賭博方式為 ：蔡英文贏韓國瑜105萬票以上，被告楊揚銘贏得該20萬元 ，如蔡英文未贏過韓國瑜105萬票，陳○○則贏得19萬元（除 原本之20萬元外，另贏得19萬元），賠率為0.95，期中1萬 元的價差則為被告楊揚銘之水錢獲利。
㈡、被告陳信任與綽號「RB」之被告李權晉共同基於供給賭博場 所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國108年10月起，由被告陳 信任以其手機搭配Line、Telegram通訊軟體作為聯絡工具， 接受賭客使用上開通訊軟體通訊軟體下注，如金額較大者， 被告陳信任則再轉交被告李權晉，渠等以本屆總統、副總統 選舉結果為賭注，其賭博方式為：以蔡英文讓韓國瑜90萬至 120萬不等票數之盤勢，賠率為0.88至0.8不等（差額即為水
錢）。被告陳信任以此方式於108年12月6日接受被告楊揚銘 下注40萬元，再於108年12月10日接受被告楊揚銘下注20萬 元。被告陳信任並將上開60萬元轉向被告李權晉下注。被告 陳信任另於附表所示時間，以Telegram通訊軟體，接受附表 所示之人下注。
因認被告3人均涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所及 同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定；不能證明被告犯罪者，應諭知無 罪（刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項參照）。 又認定犯罪事實，無論以直接或間接證據，均須證明至通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為 有罪認定，倘證明未達此程度，而有合理懷疑存在時，應為 無罪判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986 號刑事判決先例參照）。另檢察官對起訴事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任，倘其所提證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告 有罪之心證，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪（最高法 院92年台上字第128號刑事判決先例參照）。三、公訴意旨認被告3人涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場 所及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌無非係以起訴書證據清單 及待證事實欄所列之各項證據為其論斷依據。訊據被告3人 均堅詞否認有何圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博犯行，辯 稱：被告3人以通訊軟體接受下注時，參與通話者僅有接受 下注之被告及下注者，均為一對一之通訊模式，與聚眾賭博 之要件不符，亦未從中抽取「水錢」之營利行為等語。四、經查：
㈠、被告3人所為是否符合「聚眾」要件部分： 1.按犯刑法第268條後段之聚眾賭博犯行，須行為人主動聚集 多數人，且聚集者具有不特定性，可隨時增加、退出人數， 始屬之。
2.依據卷附之被告陳信任、楊揚銘行動電話內Line、Telegram 通訊軟體對話內容截圖所示，公訴意旨所指之賭博行為均係 使用Line、Telegram通訊軟體之一對一對話功能，並非在公 開之群組進行下注，甚為明確(警一卷第51-86頁；警六卷第 9-11、113-121頁；偵一卷第21頁；偵二卷第63-67、69頁) ；且上開通訊軟體所示被告3人與下注賭客間，均係以通訊 軟體一對一對話功能進行賭博一節，核證人（即賭客）陳○○ 於警詢中證述：向被告楊揚銘下注，只是跟被告楊揚銘對賭 ，沒有委託被告楊揚銘向組頭下注等語（警二卷第28頁）； 證人（即賭客）孟○○於警詢中證述：只有我跟被告陳信任對
賭等語（警二卷第85-86頁）；證人（即賭客）張○○於偵訊 時證述：我就針對被告陳信任對賭，不知道被告陳信任是不 是組頭等語（偵二卷第49-50頁）相符。由此觀之，被告3人 接受下注之對話過程，具有一定之封閉性，並無可隨時增加 、退出人數之特性。揆諸前述說明，尚難認被告3人確有公 訴意旨所稱：以Line、Telegram通訊軟體聚眾賭博之犯行。㈡、被告3人所為是否符合「供給賭博場所」要件部分： ⒈按刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，不以在公共場 所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共 場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266 條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所 在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之 場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可 為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地 ，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空 間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳 輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上 絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特 定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博 場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博 財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為 賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁(最高法 院107年度台非字第174號判決參照)。
⒉被告楊揚銘於警詢中供稱：「（問：你提供給陳○○下注總統 選舉賭盤『讓票數』及『賠率』為何？）我提供給他的是蔡英文 讓105萬票，賠率則是0.95。」、「（問：你提供給賭客陳○ ○下注簽賭總統、副總統選舉之賭盤『讓票數額』及『賠率』以 何為依據？）我朋友陳信任提供給我的。」、「（問：陳信 任是否也有開立總統、副總統選舉賭盤供人下注？）有。」 、「（問：你所經營之選舉賭盤如何供賭客下注簽賭？如何 輸贏？）用line或口頭跟我告知。就是以票的數量來輸贏， ……。」、「（問：陳○○何時向你下注簽賭總統、副總統選舉 之賭盤？下注金額多少？）我記得是今天下午15點左右，他 下注新台幣20萬元。但是我還沒向他收錢。」、「（問：除 了陳○○向你下注選舉賭盤以外，還有何人向你下注？）沒有 ，目前只有他一人。」、「如果陳信任願意收我就會往上傳 。」、「如果我自己收的話陳○○贏他就可以拿新台幣19萬， 如果輸他要賠20萬，中間就是差1萬元的水錢。」等語。被 告陳信任於警詢中供稱：「就是楊揚銘想要下注總統的選舉 賭盤，下注蔡英文40萬，我就問我台北的朋友那邊有沒有要
收這個簽注。」、「（問：上述談話後你向何上游組頭詢問 下注楊揚銘的40萬簽注？）我是以telegram通訊軟體詢問暱 稱『RB』的台北朋友。」、「這些聊天紀錄就是後來108年12 月10日楊揚銘又問我要再下注蔡英文20萬元，我又詢問『RB』 能不能再加注20萬元，『RB』回覆我蔡讓105萬，賠率0.8，我 就把這個票數跟賠率回報給楊揚銘，楊揚銘就說要再下蔡英 文20萬元。」、「（問：除了楊揚銘向你下注選舉賭盤以外 ，還有何人向你下注？）還有智哥跟顏振。」、「『總統蔡 讓40W tommy 2W下韓0.9成立！』，是我（的）朋友tommy向 我下注對賭，……是我朋友香檳向我下注對賭，……是我朋友小 孟向我下注對賭，……是我朋友智哥向我下注對賭，……，是我 朋友顏振向我下注對賭，……是我朋友胡總跟我對賭，……。」 等語；偵查中亦供稱：「（問：是你跟楊揚銘對賭？還是你 把楊揚銘的下注轉給上手？）他要下注，我幫他轉給暱稱『R B』的人。」、「胡總、顏振、tommy、小孟、智哥、香檳等6 人是我直接對賭的賭客。」、「楊揚銘的部分我轉介給一個 綽號『RB』之人，他直接跟『RB』對賭，不是跟我賭。」、「楊 揚銘下注跟我沒有直接關係，他要賭的賭注比較高，我評估 之後認為風險比較高，所以我不想跟他賭。」等語。另被告 李權晉於警詢中亦供稱：「他沒有向我提到楊揚銘的名字， 只有跟我詢問總統、副總統選舉賭盤，以及他想要下注40萬 元。」、「……，陳信任詢問我能不能再加注20萬元，我回覆 陳信任賭盤改成蔡英文讓105萬，賠率0.8，因為我是直接與 他們對賭，我希望他們多下蔡英文。」等語。顯見被告3人 在自己之Line或Telegram通訊軟體上與人對賭外，為分散風 險，另有轉向他人簽賭之情事。依照上開說明，被告3人之 行為似已符合「供給賭博場所」之要件，但被告3人並無營 利意圖(詳如下述)，仍難以刑法第268條罪刑相繩。㈢、被告3人所為是否符合「營利意圖」部分： 1.刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪 ，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特 定多數人聚賭；而所謂「營利意圖」之內容，必附麗於聚眾 、供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等）， 即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭 博」之直接對價而來，方能以該罪論擬。是倘行為人藉由參 與賭博之射倖行為，而非供給賭博場所或聚眾賭博之行為獲 利，且未片面更易（調低）賠率設定，而與向押中之賭客按 次收取抽頭金之情形有別者，自難認其主觀上有前述「營利 意圖」。
2.證人（即賭客）陳○○於警詢證述：我向被告楊揚銘下注，只
是跟被告楊揚銘對賭，沒有委託被告楊揚銘向組頭下注等語 （警二卷第28頁）；證人（即賭客）孟○○於警詢證述：我與 被告陳信任說好對賭內容及賠率，只有我跟被告陳信任對賭 等語（警二卷第85-86頁）；證人（即賭客）張○○於偵訊時 證述：我和被告陳信任用Telegram通訊軟體約定賭博方式、 賠率後，向被告陳信任下注賭博，我就針對被告陳信任對賭 ，不知道被告陳信任是不是組頭等語（偵二卷第49-50頁） 。前開證述內容，核與上述Line、Telegram通訊軟體對話內 容中，下注之賭客均係先行詢問賭博方式、賠率後，始於事 前約定之賭博方式、賠率條件下決定下注金額等情相符。此 外，觀諸卷內證據資料，亦無證據足認被告3人於接受下注 後，曾以片面更易（調低）賠率設定之方式，向押中之賭客 收取抽頭金之情形。揆諸前述說明，縱被告3人因賭博之射 倖行為獲利，然此並非附麗於被告3人聚眾、供給賭博場所 等行為，尚難憑此遽認被告3人主觀上具有刑法第268條所定 之「營利意圖」。
㈣、綜上所述，公訴意旨雖認被告3人涉犯刑法第268條前段之圖 利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌，然檢察官 所提出之證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 為真實之程度，無法說服本院就此部分形成被告3人有罪之 心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告3人無罪之判決。五、本院審理中，檢察官另以：被告3人之行為應構成刑法第266 條之賭博罪云云。惟被告3人係分別在Line、Telegram通訊 軟體上各別與單一之賭客對賭，參與賭博之人在現實世界並 無聚集，形同一個封閉、隱密之空間，他人無從得知下注情 形，其等下注訊息自係具有隱私性，而非他人所得知悉。而 刑法第266條第1項賭博罪，所謂「公共場所」，係指特定多 數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出 入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人 於一定時段得進出之場所。本件被告3人在通訊軟體之賭博 行為，並不符合在「公共場所」或「公眾得出入之場所」之 要件。而被告行為後，刑法第266條業於111年1月12日修正 公布，同年月14日生效，修正前規定「在公共場所或公眾得 出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時 娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌 換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」修正後則 規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬 元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類 之方法賭博財物者，亦同。前2項以供人暫時娛樂之物為賭 者，不在此限。犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在
賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。」修正後之規定除提高第1項罰金刑上限及就沒收部分 酌為增修外，主要在於增列第2項「以電信設備、電子通訊 、網際網路或其他相類之方法賭博財物」，將因科技之精進 新興賭博之行為，循立法途徑修法明定，以符罪刑法定之原 則。觀之其立法文字「亦同」，即係將文字概念上本非相同 之情形以立法方式明訂之，以為相同之處罰。可見修正前第 266條第1項賭博罪之文義實無法擴張解釋及於被告3人本案 在通訊軟體之賭博行為。準此，修正前規定較有利於被告3 人，自應適用修正前刑法第266條之規定。本件被告3人在網 路通訊軟體賭博之行為，並不構成修正前第266條第1項之賭 博罪，附此敘明。
六、原審因而以不能證明被告3人犯圖利供給賭博場所及同條後 段之圖利聚眾賭博罪，而為被告3人無罪之諭知，核無違誤 。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
七、被告楊揚銘經合法傳喚，無正當之理由未於最後審判期日到 庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 鄭詠仁
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日 書記官 王居珉
附表：
編號 賭客 賭博時間、方式 1 張○○ 於108年10月16日下注20萬，賭博方式為蔡英文贏韓國瑜40萬票以上，張○○贏得19萬元（連同本金20萬元，共可取回39萬元）；如未贏超過40萬票，陳信任可以贏得20萬元（賠率為0.95，中間之價差即為水錢）。張○○並於108年10月21日、22日，分別以臺灣銀行000000-000000號帳戶各匯15萬、5萬至陳信任中國信託銀行000-000000000000號帳戶內。 2 顏○○ 於108年10月22日下注20萬，賭博方式為蔡英文贏韓國瑜40萬票以上，顏贏得19萬元（連同本金20萬元，共可取回39萬元）；如未贏超過40萬票，陳信任可以贏得20萬元（賠率為0.95，中間之價差即為水錢）。顏○○於108年12月3日以中國信託銀行000-000000000000號帳戶匯款20萬至陳信任中國信託銀行000-000000000000號帳戶內。 3 孟○○ 於108年11月11日下注46萬，賭博方式為蔡英文贏韓國瑜40萬票以上，陳信任贏得46萬元；如未贏超過40萬票，孟○○可以贏得44萬8500元（連同本金46萬元，共可取回90萬8500元，賠率約為0.975，中間之價差即為水錢）。 4 綽號「tommy」之人 於108年12月13日下注2萬，賭博方式蔡英文贏韓國瑜40萬票以上，陳信任可以贏得2萬元；如未贏超過40萬票，「tommy」贏得1萬8千元（連同本金2萬元，共可取回3萬8000元，賠率為0.9，中間之價差即為水錢）。 5 綽號「香檳」之人 於108年12月13日下注10萬，賭博方式為蔡英文贏韓國瑜40萬票以上，陳信任可以贏得10萬元；如未贏超過40萬票，「香檳」可以贏得9萬5千萬元（連同本金10萬元，共可取回19萬9500元，賠率為0.95，中間之價差即為水錢）。 6 綽號「胡總」之人 於108年12月13日下注10萬，賭博方式為PK盤，不計票數，如韓國瑜當選，則陳信任給「胡總」100萬；如蔡英文當選，則胡總給陳信任10萬元。