臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
111年度上訴字第66號
上 訴 人
即 被 告 張裕龍
選任辯護人 林長振律師
上 訴 人
即 被 告 呂月琴
選任辯護人 陳信伍律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
東地方法院110年度訴字第142號中華民國111年4月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第2916、2630
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
(一)按「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對 於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第 3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 。」刑事訴訟法(下稱刑訴法)第348條定有明文。 (二)細繹被告張裕龍之上訴理由狀，係以原判決未適用刑法第5 9條規定酌減其刑、請求查明偵查機關有無依其供述而查獲 本案毒品上游之正犯及共犯等為由，提起上訴(見本院卷第 15至19頁)，而細觀被告呂月琴之上訴理由狀，係以原判決 未適用刑法第16條但書規定減輕其刑為由，提起上訴(見本 院卷第31、32頁)，又被告2人於本院審理時就「被告張裕 龍、呂月琴對於原審判決是否僅針對刑度部分提起上訴， 就原審判決所認定之犯罪事實是否未提起上訴？」被告張 裕龍之辯護人陳稱：「是的，我們僅針對處斷刑部分依刑 法第59條酌減其刑，並依毒品條例第17條第1項請求減輕。 」被告呂月琴之辯護人陳稱：「是的，請鈞院能再依刑法 第16條但書減輕，其餘部分原審已經依第59條等給予減輕 ，不再請求。」(見本院卷第140頁)，則在檢察官未對原判 決提起上訴之情況下，依首揭規定，本案本院審理範圍， 僅限於原判決所處之刑(含定應執行刑)，至認定事實、論 罪、沒收部分，均不在本院審理範圍。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，
刑訴法第373條定有明文。本案經本院就前揭審理範圍審理 結果，認第一審以：(一)被告張裕龍犯毒品危害防制條例( 下稱毒品條例)第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共6罪(如 原判決附表一部分，與被告呂月琴均論以共同正犯)，又犯 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共2罪，而其為累犯，均 依法裁量加重其刑(除法定刑為無期徒刑部分外)，復均依毒 品條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規 定先加後減之，分別量處有期徒刑5年2月(6次)、4月(2次) ，就販賣第二級毒品罪部分，合併定應執行有期徒刑6年8月 ，就轉讓禁藥罪部分，合併定應執行有期徒刑6月；(二)被 告呂月琴犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3 罪(如原判決附表一部分，與被告張裕龍均論以共同正犯)， 均依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑(又員警並非因被告 呂月琴之供述而查獲其毒品來源即為被告張裕龍)，再依刑 法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之後，分 別量處有期徒刑2年7月(2次)、2年6月，合併定應執行有期 徒刑3年；上開宣告刑均係從處斷刑之低度予以量處，量刑( 含定應執行刑)並無違法不當，應予維持，爰依前揭規定， 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，復就證據部分 補充「被告2人於本院審理時之自白(見本院卷第150頁至151 頁)」。
三、駁回上訴之理由：
(一)被告2人上訴意旨：
1、被告張裕龍部分：其始終坦承犯行，有助於妥速審判所要 求之促進訴訟功能，且販毒對象僅1人即楊春足，販毒收款 之目的並非以此維生，而係阻止楊春足前來索毒，且各次 交易數量及金額非鉅，與一般大盤毒梟顯有不同，又轉讓 禁藥對象亦僅1人即雷金妹，轉讓數量亦非鉅，再其前曾接 受脊椎手術、心臟裝設支架，罹有冠狀動脈硬化、心絞痛 等疾病，施用毒品係為減輕病痛等情，有值得憐憫之處， 請依刑法第59條規定酌減其刑；另其於警詢中已供出本案 毒品上游，請調查後減輕其刑等語。
2、被告呂月琴部分：其前無前科紀錄，為國中畢業，知識淺 薄，復為家庭主婦，無自己收入及經濟來源，亦無施用毒 品，在被告張裕龍要求下為本案行為，根本不知被告張裕 龍要其所為即係販毒，其歷此偵、審程序，經偵審人員告 知，始知所為屬販毒行為，而為認罪答辯，請依刑法第16 條但書規定減輕其刑等語。
(二)惟查：
1、有關毒品條例第17條第1項規定部分：
(1)按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。」毒品條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出 其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與 行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯，且因而查獲其他 正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為 係與本案被訴犯行具關連性之毒品來源，難認與該條項 規定相合(最高法院109年度臺上字第1060號判決參照)。 又所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不 以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也 已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得 獲邀上開減免其刑之寬典(最高法院111年度臺上字第101 1號、110年度臺上字第591號判決參照)。如僅具開始或 移送偵查之嫌疑，即與本條項所稱之「查獲」要件不侔 。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察 （官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源， 事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行 為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免 其刑之規定，以資審認，即為已足(最高法院111年度臺 上字第3744號判決參照)。
(2)依臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)民國111年7月1 4日東檢亮宿110偵2916字第1119009563號函記載略以： 「本署未因被告張裕龍、呂月琴2人之供述，而查獲毒品 之來源或其他正犯、共犯之情形」等語(見本院卷第123 頁)，而臺東縣警察局111年7月11日東警刑偵二字第1110 027853號函記載略以：「被告張裕龍、呂月琴涉嫌販賣 毒品供述之上游正犯陳○華，本局業已報請臺東地檢署指 揮偵辦，並以臺灣臺東地方法院核發之111年聲監續字第 000343號通訊監察書，執行通訊監察」(見本院卷第125 頁)，可知員警現僅依被告2人之供述，報請臺東地檢署 檢察官指揮偵辦，並對「陳○華」執行通訊監察，尚未查 獲被告2人本案犯行之毒品上游「陳○華」等正犯或共犯 。則被告張裕龍上訴請依毒品條例第17條第1項規定減輕 其刑等語，非有理由。
2、有關刑法第59條規定部分：
(1)按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。該條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑
期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑(最高法院110年度臺上字第1670號判 決參照)。又刑法第59條係立法者賦予審判者之自由裁量 權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、 調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指 與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款 量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然 不同之領域(最高法院104年度臺上字第277號判決參照) 。
(2)被告張裕龍雖於偵查及歷審中均自白犯行，犯罪後態度 非差，且販毒及轉讓禁藥對象均各僅1人，販賣金額及數 量均非鉅大，與大盤毒梟有別。惟查：
①被告張裕龍若係大盤毒梟，審酌其販賣毒品及轉讓禁藥 之數量、次數、所生危害等節，在刑種之選擇及刑度之 宣告，顯無可能擇以如原判決從低度處斷刑作為量刑出 發點，則以被告張裕龍本案所為與大盤毒梟有別為由， 實難推出有「情堪憫恕」之情。
②被告張裕龍在短如3月內(即自110年2月28日至同年5月29 日)販賣第二級毒品之次數6次、轉讓禁藥之次數2次， 販毒金額合計新臺幣(下同)9,000元(見原判決附表一、 二、三)，雖販毒及轉讓禁藥對象各僅1人，然所為已助 長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非 輕；又被告張裕龍辯稱販毒收款之目的係為阻止楊春足 前來索毒等語，然依通訊監察譯文所示，被告張裕龍於 楊春足來電時，明知楊春足係要前來購毒，仍分別表示 「好啊，拿來給我看」、「好啦你現在過來」、「啊妳 可以過來啊」、「現在可以過來」、「過來再說阿過來 再說阿」等語(見110年度偵字第2916號卷〈下稱2916偵 卷〉第75、89至91頁)，而其於雷金妹來電時，其明知雷 金妹係要前來索取禁藥，仍表示「(雷金妹：我可以過 去嗎？)可以啊怎麼不行」等語(見同上偵卷第104頁)， 未見有何阻止購毒者及受讓禁藥者前來購買毒品、索取 禁藥，參以其於上開3月內每月均有販毒及轉讓禁藥行 為，顯見其所辯已與事證及事理常情不符，尚非可採； 再考以其前有多項施用毒品之前科紀錄(見本院卷附臺
灣高等法院被告前案紀錄表)，則以被告張裕龍行為時 為OO歲、自述高中肄業之教育及智識程度等情，本案所 為顯非一時短於思慮而為，尤見其惡性及對於法秩序之 敵對。
(3)綜前，被告張裕龍就其所犯上揭販賣第二級毒品罪、轉 讓禁藥罪，均先依累犯裁量加重其刑後，再依毒品條例 第17條第2項規定減輕其刑，而宣告5年1月以上、1月又1 5日以上有期徒刑，均應無仍嫌過重之情，再參以刑法第 59條之立法修正理由(應嚴定其適用條件，以免法定刑形 同虛設，破壞罪刑法定原則)，是被告張裕龍所為上揭犯 行，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法 第59條規定之要件不合，要無減輕其刑之適用，被告張 裕龍及辯護人請依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可 採。
3、有關刑法第16條但書規定部分：
(1)按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而 免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」刑法第16 條定有明文。又所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所 不知而言，亦即對於其行為欠缺違法性之認識，包括誤 認其行為係屬合法之情形在內。且該條關於違法性錯誤 之規定，依94年2月2日修正時之立法理由，係採責任理 論，即違法性錯誤之法律效果，區分為有正當（充分） 理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪成 立，以及無正當（充分）理由而非無法避免者，則不能 阻卻犯罪之成立，僅得按其情節由法院裁量減輕其刑之 不同法律效果。惟無論行為人係符合該條前段規定應免 除刑事責任，或符合同條但書規定得減輕其刑之情形， 均以行為人不知刑罰法律，亦即主觀上欠缺違法性認識 為前提，若行為人對於犯罪行為已具有違法性認識者， 即無適用上開規定免除刑事責任或減輕其刑之餘地。而 所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許 之認識而言，不以行為人確切認識其行為之可罰性或處 罰規定為必要，祇須行為人在概念上知悉其行為違反刑 罰法律規範者，即具有違法性認識(最高法院108年度臺 上字第3549號判決參照)。又違法性認識係指行為人對於 其行為有法所不容許之認識，乃存在於其內心之意思活 動，難以直接從外在事實探知，法院必須在客觀上依據 行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能 力及查詢義務等個別狀況為基礎，在法律秩序維護與個 人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識（最
高法院107年度臺上字第2129號判決參照）。 (2)查被告呂月琴自述為國中畢業(見原審卷第218頁)，已受 國民基本教育，則其於行為時約OO歲，對於刑罰法律規 範應有相當之理解能力；又其與被告張裕龍為夫妻，被 告張裕龍前因多項施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒 及判罪處刑確定等前科紀錄(見本院卷附被告張裕龍之臺 灣高等法院被告前案紀錄表)，被告呂月琴於警詢中供稱 ：「(問：你知道你先生張裕龍施用毒品多久？)他從年 輕的時候就有斷斷續續的施用毒品安非他命，時間我不 確定多久了」(見110年度偵字第2916號卷第45頁)，而被 告張裕龍於原審審理時供稱：「...我太太沒有在施用毒 品，是因為我太太會管我施用毒品。」(見原審卷第216 頁)，足見被告呂月琴早已知悉毒品會危害人體健康，施 用者亦會經法院裁定觀察勒戒及判罪處刑，可徵其知悉 不能將甲基安非他命販賣或轉讓予他人施用；再呂月琴 於原審審理供稱：「(問：什麼原因販賣毒品？)我就賣 她賺個意思，不能虧錢」等語(見原審卷第214頁)，顯見 其確有營利之意圖；再參以通訊監察譯文，其對於楊春 足來電時表示「(楊春足：要給你1000元啦)那個你等下 找那個**，等一下啦我回去再說」(見2916偵卷第51頁) ，與一般毒品交易者在電話中使用隱晦暗語之情形相同 ，顯見其知悉此行為屬違法行為而不欲外人得知；又考 以被告呂月琴於警詢及偵訊之初，經員警及檢察官分別 告知涉嫌販賣毒品罪嫌，並就販賣毒品各情節加以詢問 ，猶仍否認犯罪、相約交毒收款之事實，可徵其知悉相 約交毒收款為刑罰法律所不允許；另參以其於原審審理 時供稱：「(問：小孩因何緣故被關？)在桃園也是販毒 ，我知道販毒是很重的罪」(見原審卷第214頁)，尤見其 知悉本案所為係販賣毒品行為，且違反刑罰法律規定。 綜前，被告呂月琴知悉其交付毒品予楊春足，並收取金 錢等行為，係為我國法律所禁止，難認其主觀上對於本 案所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪等行為欠缺違法 性認識。是被告呂月琴及其辯護人此部分辯解，亦非可 採。
4、有關量刑部分：
(1)按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科 刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所 列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪 併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，
刑法第51條第5 款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得 依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限 、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則， 即不得指為違法(最高法院111年度臺上字第545、932號 判決參照)。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重(最高法院109年度臺上字第3982號判決參照) 。
(2)原審以被告呂月琴所為均係犯毒品條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，在依毒品條例第17條第2項、刑法第59 條規定遞減輕其刑(即處斷刑)之前提下，以行為人之責 任為基礎，審酌犯罪之動機及目的(為賺取金錢而販賣毒 品)、手段(販賣次數3次、販賣對象為1人，且各次交易 毒品之數量及金額均非鉅)、品行(無前科紀錄)、犯罪所 生之危害(此等擴散毒品之犯行，傷害他人身心健康，且 有致生其他犯罪之可能，對社會治安有所危害)、犯罪後 之態度(於偵查中及審理中均坦承全數犯行，犯後態度良 好)、智識程度(自陳智識程度為國中畢業)、生活狀況( 自陳為家庭主婦、沒有收入、經濟狀況勉持、已婚、子 女皆成年、需撫養孫子2名、且有匯撫養費至孫子之帳戶 、身體健康狀況為患有骨癌及乳癌、每3月均須回診檢查 )，以及檢察官、被告呂月琴及其辯護人之意見(見原審 卷第216、218頁)等量刑因子，從處斷刑之最低度予以酌 量，分別量處有期徒刑2年6月、2年7月(2次)，除未逾越 法定刑度外，量刑亦明顯偏輕，客觀上難認有違反比例 、公平、罪責相當等原則。
(3)被告呂月琴陳稱：其因家庭因素，須扶養2名孫子，且患 有骨癌及乳癌，每3月須回診，又鄉親聞知其涉本案，甚 為不忍，書寫感謝函，請求繼續為送餐之公益善行等語 ，並提出戶口名簿、感謝函等(見本院卷第32至39頁)。 然查：
①有關被告呂月琴所陳上開家庭生活狀況，業經原審於量 刑時審酌在案，尚無漏未評價、評價錯誤或不當之處。 ②又被告呂月琴從事送餐濟人之義舉，固屬有利於被告呂 月琴之量刑因子，然本案原審係以處斷刑之最低度為量 刑出發點，量處有期徒刑2年6月，至多僅增加1月為有 期徒刑2年7月(因考量此2次之交易數量及金額較鉅等犯 罪手段、情節及犯罪所生危害等犯情因子)，已達或接 近量刑裁量權行使之最低外部界限，可見本案原審之量
刑已屬最低度，尚難再朝更低度刑為量處，自無評價不 當之處。
③原審另以「被告呂月琴犯後就全部犯行於偵查及本院審 理程序中均坦承不諱，態度良好，且各次販賣毒品數量 非鉅，並考量其就販賣毒品之次數，又如附表一、四各 編號所示之交易對象均為同一人，復綜合判斷被告呂月 琴各行為彼此間之關連性、其人格特性、犯罪傾向暨與 前科之關連性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、 社會對被告呂月琴所犯各罪處罰之期待等項，暨參酌刑 法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加 重原則，而非以累加方式定應執行刑後，分別定其應執 行刑為如主文所示。」(見原判決第9、10頁)，原審對 被告呂月琴所犯上揭之罪所處之宣告刑，業已綜合斟酌 考量，定其應執行有期徒刑3年，除未逾越外部及內部 界限、定應執行刑之恤刑目的外，所定之應執行刑抑減 甚多，固非無過於輕縱之疑，但既仍在限制加重主義框 架內，尚難認有何違誤之處。
四、綜上所述，被告張裕龍、呂月琴之上訴，均為無理由，咸應 予以駁回。
據上論斷，應依刑訴法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官莊琇棋偵查起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 10 月 12 日 書記官 秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決
110年度訴字第142號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 張裕龍
選任辯護人 蕭芳芳律師
被 告 呂月琴
選任辯護人 邱聰安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2916號、110年度偵字第2630號），本院判決如下：
主 文
張裕龍犯如附表一、二、三各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表一、二、三各編號「主文」欄所示之刑及沒收。附表一、二所示之各罪，所處各如附表一、二所載之刑，應執行有期徒刑陸年捌月；附表三所示之各罪，所處各如附表三所載之刑，應執行有期徒刑陸月。
呂月琴犯如附表一、四各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表一、四各編號「主文」欄所示之刑及沒收。附表一、四所示之各罪，所處各如附表一、四所載之刑，應執行有期徒刑參年。 事 實
一、張裕龍、呂月琴係夫妻，均知悉甲基安非他命為毒品危害防
制條例規定列管之第二級毒品，不得無故販賣；張裕龍亦明 知甲基安非他命為藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分 別為下列犯行：
㈠張裕龍、呂月琴共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，於附表一所示時、地、分工方式及代價，販賣第二級 毒品甲基安非他命予楊春足。
㈡張裕龍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表 二所示時、地及代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊春 足。
㈢張裕龍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表三所 示之時、地，無償轉讓禁藥甲基安非他命予雷金妹。 ㈣呂月琴意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表四所 示時、地及代價，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予楊春 足。
二、案經臺東縣警察局報請臺灣臺東地方檢察署檢察官指揮偵辦 並偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告張裕 龍、被告呂月琴及其等之辯護人於本院審理中同意有證據能 力，且檢察官、被告、辯護人於本院調查證據時，已知其內 容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該 證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形 ，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 認均得作為證據使用。另其他非供述證據部分，本院於審判 期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調 查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證 據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資 料，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由
(一)上開事實欄一所載之犯罪事實，均據被告張裕龍、呂月琴於 本院審理中均坦承不諱(見本院卷第44至46頁、第149頁、第 213至214頁)，核與證人楊春足、雷金妹於警詢、偵查時之 證述(見110年度偵字第2630號卷【下稱偵1卷】第43至53頁 、第63至70頁、第81至93頁、第211至226頁、第237至255頁 )相符，並有附表五所示之證據在卷可佐，並有扣案之白色 三星廠牌手機1支(門號：0000000000號)、橘色三星廠牌手 機1支(門號：0000000000號)等物可憑，自足認被告2人前開 任意性之自白係與事實相符，亦有上開證據可資補強，堪信
為真實。又被告張裕龍、呂月琴於本院審理中均自承：販賣 是賺個意思，不能虧錢等語（見本院卷第214頁），亦堪認 被告2人如附表一、二及四各編號所示之行為，均有營利之 意圖。至附表一至三毒品之重量，業據被告2人於本院審理 中供承明確（見本院卷第213至214頁），爰逕補充檢察官起 訴書之記載如附表一至三所示。
(二)綜上，本案事證明確，被告2人前開犯行均堪以認定，均應 依法論科。
二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1.行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則， 擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處(最高法院刑 事大法庭109年度台上大字第1089號、第4243號裁定意旨 同此)。
2.核被告張裕龍就事實欄一如附表一編號1、附表二編號1至 5所載所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。就事實欄一如附表三編號1至2所為，係犯 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。而被告張裕龍所為如附 表三編號1至2所示之犯行，並無證據足資證明其轉讓甲基 安非他命之數量已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準 」所定「第二級毒品：淨重10公克以上之加重其刑標準」 ，依前揭說明，自應優先適用較重之藥事法第83條第1項 規定論處。被告張裕龍所犯上開罪名間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
3.核被告呂月琴就事實欄一如附表一編號1及附表四編號1至 2所載所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告呂月琴所犯上開罪名間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
4.被告張裕龍、呂月琴間就上開事實欄一如附表一編號1販 賣第二級毒品罪之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
5.至被告2人於販賣如事實欄一附表一、二、四各編號所示 第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，各為其後販 賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。至被告張裕龍就事實 欄一附表三各編號所載轉讓甲基安非他命前之持有行為， 與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高 度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基
安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制 條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、第6613 號判決要旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有 處罰規定，是就被告張裕龍持有甲基安非他命之低度行為 ，不另處罰，併此指明。
（二）刑之加重、減輕
1.累犯加重：
被告張裕龍前於民國103年間，因施用毒品案件，經本院 以103年度易字第219號判決判處有期徒刑8月確定；㈡再於 103年間，因施用毒品案件，經本院以104年度易字第64號 判決判處有期徒刑8月確定；㈢復於104年間，因施用毒品 案件，經本院以104年度易字第162號判決判處有期徒刑9 月確定。上開㈠、㈡案件經本院以104年度聲字第170號裁定 應執行有期徒刑1年3月確定，而與㈢案件接續執行，於105 年10月6日縮短刑期假釋付保護管束，於106年2月19日保 護管束期滿，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份附卷可查，被告張裕龍於受有期徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並 參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌前案執行 完畢之情形，再犯本案侵害法益之種類等綜合判斷，除法 定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均依刑法第47 條第1項之規定，加重其刑。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查 ：
⑴按轉讓甲基安非他命案件性質上亦屬轉讓毒品案件，本 屬於毒品危害防制條例規範之事實，無涉該當犯罪之不 法要件，且與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度關聯性 ，而藥事法更無與毒品危害防制條例第17條第2項相類 或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法 理，及法秩序一致性之要求，自應給予毒品危害防制條 例第17條第2項規定之減刑寬典，以調和上開各法規範 間之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及 價值體系間和諧，俾減少法規範間之衝突與矛盾。再從 憲法罪刑相當、平等原則而言，轉讓甲基安非他命之行 為，僅因是否達法定應加重其刑之轉讓數量，而影響有 無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，造成相 同之自白事實而異其得否減輕之結果，致重罪輕判、輕 罪重罰，其責罰顯然不相當，於憲法罪刑相當原則自有 未符，並存有法律適用上對於同一違禁物品之轉讓行為
，僅因數量不同，採用兩套截然不同之適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定之情形，造成二者間之差別待 遇，而此差別待遇並非基於事物性質之不同所致，乃因 刑罰體系複雜多樣化，繫諸於個案偶然因素而擇一處罰 之結果，既欠缺合理正當之理由足資證明採取不同規範 之必要性，復衍生法律適用上之混亂，顯然違反憲法禁 止恣意差別待遇之平等原則。又於法規競合，行為該當 各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要 件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為 處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規 定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。總此，轉 讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，以藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪論處，行為人若於偵查及歷次審 判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定(最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁 定採此見解)。查被告張裕龍對於事實欄一如附表一編 號1、附表二編號1至5及附表三編號1至2所載之犯行， 分別於110年8月20日、同年10月1日偵查中及本院審理 中均坦承不諱(見偵1卷第199至201頁、205頁、110年度 偵字第2630號卷【下稱偵2卷】第102頁、本院卷第44至