臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
111年度上訴字第46號
上 訴 人
即 被 告 余尚恩
選任辯護人 林國泰律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院110年
度訴字第35號中華民國111年2月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣花蓮地方檢察署109年度偵字第3250號)，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
一、原判決之刑及定應執行刑部分，均撤銷。
二、前開撤銷部分，余尚恩侵占職務上持有之非公用私有財物， 處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年；又侵占職務上持有之 非公用私有財物，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。應 執行有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。緩刑伍年，緩刑期間付 保護管束，並應於本案判決確定之日起貳年內，向指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機關或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及完成法治教 育拾貳小時。
事實及理由
一、本院審理範圍：
(一)按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟 法(下稱刑訴法)第348條規定：「（第1項）上訴得對於判 決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施 行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定； 已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提 起再審或非常上訴者，亦同。」又刑訴法第348條修正施行 前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始 因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規 定以定其上訴範圍(最高法院110年度臺上大字第5375號裁 定參照)。查本案經原審判決後，被告余尚恩提起上訴，並 於111年4月21日繫屬於本院，有本院收文戳章附卷可考（ 見本院卷第5頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依修正 後刑訴法第348條規定判斷。
(二)查被告於本院行準備程序及審理時均坦承犯行(見本院卷第
111、458頁)，僅對原判決未適用貪污治罪條例(下稱貪污 條例)第8條第2項及刑法第59條規定減輕其刑部分，提起上 訴，並不再爭執原判決所認定之犯罪事實及罪名(見本院卷 第111、449頁)，則在檢察官未對原判決提起上訴之情況下 ，依前揭規定及說明，本案本院審理範圍，僅限於原判決 所處之刑，至認定事實、論罪、沒收(被告於本院審理時向 臺灣花蓮地方檢察署〈下稱花蓮地檢署〉繳交之犯罪所得新 臺幣〈下同〉7,000元，由檢察官另行聲請沒收)部分，均不 在本院審理範圍。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由， 刑訴法第373條定有明文。查本案固經本院撤銷改判(詳後述 )，然因原判決認定之事實、論罪為本院審理原判決所處之 刑是否適法、妥適之基礎，故引用如附件第一審判決書記載 之事實、證據及理由，復就證據部分補充「被告於本院行準 備程序及審理時之自白」。
三、撤銷改判之理由及量刑(暨定應執行刑)、附條件緩刑之宣告 (一)原審因事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查： 1、有關貪污條例第12條第1項規定部分：
(1)按貪污條例第12條第1項規定：犯第4條至第6條之罪，情 節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下 者，減輕其刑。其立法目的，在於嚴懲重大貪污，對於 所得或所圖得之財物或不正利益為5萬元以下之貪污行為 ，且犯罪情節較為輕微者，避免處罰過於嚴苛，期能處 以較輕之刑，俾免輕罪重罰之弊(最高法院111年度臺上 字第1787號判決參照)。
(2)查被告所犯貪污條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有 之非公用私有財物罪，所侵占之金額非鉅，手段平和， 其犯罪情節尚屬輕微，且所侵占之財物分別僅為7,000元 及4,500元現金，均在5萬元以下，均依貪污條例第12條 第1項規定減輕其刑。
2、有關貪污條例第8條第2項規定部分：
(1)按貪污條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在 偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑」之規定，係為鼓勵犯該條例所列貪污罪後能勇 於自新所給予之寬典。惟此所謂「自白」，係指犯罪嫌 疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意，不包括對於該事實之法律評價，至其自白之動 機、內容之簡詳及次數，暨嗣後有無翻異，均非所問。
故是否符合自白之要件，應就其所陳述之實質內容加以 判斷，若可認為已對自己之犯罪事實為肯認之表示，縱 對其行為在刑事法律之評價（例如是否成立犯罪或所犯 罪名為何）有所主張，尚不影響其自白之認定(最高法院 111年度臺上字第1087號判決參照)。
(2)就侵占4,500元部分：查被告於109年7月28日警詢時供稱 ：「(問：清點皮包發生何事？)清點皮包才發現張裕文 皮包內面鈔金額減少1萬元，實際上我駕車返回駐地，我 將張裕文皮包內現金收取4,500元，『作為己用』，目前現 金4,500元放在家中」、「(問：是否願意繳回『犯罪所得 』？)我願意繳回」(見警卷第5至7頁)，足見被告已就移 入公權力支配下之張裕文所有4,500元現金加以侵吞入己 之事實，為肯認之供述，並表示願繳回該「犯罪所得」 。至被告於同次警詢中雖改稱「沒有占為己有意圖」、 「當下沒有貪念不法意圖」等語，以及於嗣後之偵訊及 原審審理時均翻異前詞，然依前揭說明，不問其嗣後有 無翻異，均不影響其自白之認定。是被告既於警詢中自 白此部分犯行，又自動繳交此部分犯罪所得(見警卷第31 至35頁)，核與貪污條例第8條第2項前段規定相符，應予 減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
(3)就侵占7,000元部分：細繹被告於警詢、偵訊中之供述， 均否認取走已移入公權力支配下之潘永得所有7,000元等 行為，則其雖於本院行準備程序及審理時坦承犯行，並 向花蓮地檢署繳交此部分犯罪所得(見本院卷第151、153 頁)，仍與貪污條例第8條第2項前段規定有間，自難邀減 刑之寬典。
3、刑法第59條規定部分：
(1)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又立法者就特 定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重 要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等 各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及 其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦 予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處 法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑 至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則 ，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法 之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規 定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領 域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第5
7條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予 以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判 斷(最高法院109年度臺上字第5559號判決參照)。再刑法 第59條所規定之酌量減輕其刑，如遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低 度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院110年度臺上字 第5746、1670號判決參照)。
(2)就侵占7,000元部分：本案被告所為侵占職務上持有之非 公用私有財物犯行，固已斲傷公務員執行職務之公正性 及潘永得之財產法益，然其侵占之金額僅為7,000元，犯 罪所生危害非如鉅大金額利益之貪污，復與其協助老婦 耐心尋獲所遺失之60萬元乙節(見本院卷第317至321頁) 相較，亦可徵其本案所為確屬貪小便宜之犯罪動機及目 的；又其係以趁人尚未發現之際而將該現金侵吞入己， 與貪污條例第4、5條所定重大貪污行為有別，亦可見其 犯罪手段尚屬平和，對整體法秩序之破壞有限；再其前 無法院判罪處刑紀錄(見本院卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表)，任警期間確有盡職表現而獲表揚及記功嘉獎( 如前述協助老婦耐心尋獲遺失之60萬元、當選好人好事 代表、全分局線上刑案績效第一名等，見本院卷第317至 437頁)，素行品行非差；又其須扶養罹有焦慮症等疾病 之母(見本院卷第157至313頁)、患有邊緣性智能疾病之 女(OOO年O月生，見本院卷第315、461頁)，配偶已離家 出走，其現因本案而停職迄今，僅靠打零工維持家計(見 本院卷第461頁)等，家庭經濟生活狀況非佳；另其終能 於本院行準備程序及審理時坦認犯行，並繳回全部犯罪 所得，尚能知所過錯，反省己身所為，犯後態度尚非不 佳等情狀；綜合上開情狀，被告就此部分所犯之罪，依 貪污條例第12條第1項之規定減輕其刑後而宣告其刑(2年 6月以上有期徒刑)，仍嫌過重(亦即，依貪污條例第12條 第1項減刑後之處斷刑，仍未能適切對應本案犯罪情狀及 一般情狀，需透過刑法第59條緩和量刑裁量之制約，根 據犯罪情節及其他諸般情狀調整量刑以求均衡)，則其此 部分所為，在客觀上可引起一般人憫恕同情之虞，合於 刑法第59條規定之要件，爰減輕其刑，並遞減之。 (3)就侵占4,500元部分：本院綜合前揭情狀，被告就此部分 所犯之罪，分別依貪污條例第12條第1項、第8條第2項前
段之規定遞減輕其刑後而宣告其刑(1年3月以上有期徒刑 )，難認有何過重之情，則其此部分所為，自不符刑法第 59條所規定之要件，被告請依刑法第59條規定酌減其刑 ，尚非可採。
4、綜前，原審就侵占4,500元部分未依貪污條例第8條第2項前 段規定減輕其刑、就侵占7,000元部分未依刑法第59規定減 輕其刑，均有未洽。被告上訴意旨此部分指摘，為有理由 ，應由本院撤銷原審判決。
(二)量刑暨定應執行刑：
1、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為警務人員，未能 恪遵法令、潔身自愛，因一時貪小便宜，利用逮捕現行犯 潘永得、張裕文而保管其2人身上財物之機會，侵占職務上 所持有非公用私有財物，已損害公務員執行職務之公正性 及潘永得、張裕文之財產法益，所為實非可取，應予譴責 非難；兼衡：
(1)被告本案所為係基於貪小便宜之犯罪動機及目的； (2)被告以趁人尚未發現之際而將已移入公權力支配之現金 侵吞入己，犯罪手段尚屬平和；
(3)被告所為已斲傷公務員執行職務之公正性及潘永得、張 裕文之財產法益，然所侵占之金額分別為7,000元及4,50 0元，尚非鉅大等犯罪所生危害；
(4)被告前無法院判罪處刑紀錄，任警期間確有盡職表現而 獲表揚及記功嘉獎(如前述協助老婦耐心尋獲遺失之60萬 元、當選好人好事代表、全分局線上刑案績效第一名等 ，見本院卷第317至437頁)，素行品行非差； (5)被告自陳高職畢業(見原審卷二第374頁)且歷經7年方通 過警察考試(見本院卷第461頁)之教育及智識程度； (6)被告終於本院行準備程序及審理時坦認犯行，並已繳回 全部犯罪所得，尚能知所過錯，反省己身所為等犯罪後 態度尚非不佳；
(7)被告須扶養罹有焦慮症等疾病之母(見本院卷第157至313 頁)、患有邊緣性智能疾病之女(見本院卷第315、461頁) ，配偶已離家出走，其因本案而停職迄今，前曾從事餐 飲業，然因疫情而關閉，現僅靠打零工維持家計(見本院 卷第461頁)等，家庭經濟生活狀況非佳；
本院審酌上開各情、檢察官、被告及其辯護人關於量刑 之意見(見本院卷第460、461頁)，暨衡酌「罪刑相當原 則」等一切情狀，分別量處被告如主文第二項所示之刑 。又被告係犯貪污條例之罪，且經宣告有期徒刑以上之
刑，併依同條例第17條、刑法第37條第2項規定(最高法 院89年度臺上字第2303號判決參照)，分別宣告褫奪公權 如主文第二項所示。
2、定應執行刑：
本院另審酌被告所犯上揭2罪，在犯罪時間上相近，在犯罪 手段、罪質及所侵害之法益均相同(僅侵害財產法益之被害 人不同)，具相當之責任非難重複程度，復衡酌上揭2罪在 所侵犯之法益是否具有替代性及可回復性乙情，再考量上 揭2罪所反應被告之人格及犯罪傾向等情狀，爰以刑法第51 條第5款所定外部界限與內部界限為基礎，就被告所犯2罪 所處之有期徒刑，分別定其應執行刑如主文所示。又就上 揭2罪所宣告之褫奪公權，並依刑法第51條第8款規定，定 應執行最長期間之褫奪公權2年，以示懲儆。
(三)附條件緩刑之宣告：
1、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款定有 明文。所謂「以暫不執行為適當」，係指法院需審酌刑罰 目的並考量行為人與行為之所有情況，基於一般預防功能 與再社會化作用等因素為綜合評價，所為之裁量決定，並 非得以任意或自由為之，仍須符合所適用法律授權目的， 且受法律秩序理念所規範，不得違反比例、平等原則。從 而，法官對於被告受刑罰宣告後，可能受到的警惕作用或 自新能力，必須進行合乎事理之預測，為合義務性裁量(最 高法院110年度臺非字第35號判決參照)。亦即，緩刑為法 院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所 定之條件，法院本有自由裁量之職權，對於具備緩刑條件 之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑 。而緩刑乃非機構式刑事處遇，其目的在於使受有罪判決 之人回歸社會時，能適應、重建與他人正常共同生活之再 社會化。因此法院為緩刑宣告時，應就受判決人個人之素 行、生活狀況、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段與 犯罪後態度，予以綜合評價，判斷其再犯危險性高低，資 為進一步決定其緩刑期間長短、應否採取其他必要之措施 ，作為緩刑宣告之負擔或條件，以積極協助促成受判決者 人格重建目的之實現，從而緩刑期間長短及所附加之負擔 或條件之輕重均與緩刑之宣告，有互為唇齒之依存關係， 同屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘緩刑宣告之負擔 ，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他
顯然濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法，以為適 法之第三審上訴理由(最高法院110年度臺上字第4525號判 決參照)。另緩刑制度，旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯 罪行為人自新，藉以救濟短期自由刑之弊，而刑法第74條 第2項所定8種附條件之緩刑，係仿刑訴法第253條之2緩起 訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌 情形，對犯罪行為人附加負擔或條件之處遇措施，其有違 反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑 之效力，可見該附條件緩刑規定係基於特別預防，鼓勵自 新及復歸社會為目的，並兼被害人損害之撫平及安全之保 護。至刑法第74條第2項第8款所謂「預防再犯所為之必要 命令」，法文既無具體命令之規定，則由法院基於預防再 犯必要性與期待可能性，斟酌個案具體情形，靈活運用， 妥適裁量適當之命令，除有預防犯罪行為人再行犯罪之懲 戒作用，亦藉違反負擔或條件將入監執行之心理強制作用 ，謀求行為人自發性之改善更新，俾確保緩刑之宣告能收 具體成效(最高法院110年度臺上字第199號判決參照)。 2、經查：
(1)被告未曾有法院判罪處刑紀錄，已如前述；本院審酌其 因一時貪小便宜而失慮，致罹刑章，且參酌前述之犯罪 動機、目的、手段及犯罪後所生危害等節，以及其犯後 坦承犯行，可徵其尚能知所過錯，非無悔悟之心，又考 量扣除社會制裁(被告被停職)及履行繳回賠償責任等實 質上具有刑罰代替機能諸因子後之殘餘行為責任，再衡 酌其素行品行良好、緩刑期間心理負擔內容之實質制裁 ，應足使其感受刑罰之嚴肅性，進而改過遷善，遠離犯 罪；另審酌刑罰權之發動應盡可能慎重再慎重，刑罰補 充性、謙抑性(刑事制裁中，剝奪人身自由之處遇應限於 別無其他適合手段之例外情形)之要求，對於應(宜)否給 予被告緩刑宣告，應認亦有適用之餘地，依個案具體狀 況，於刑之宣告時點，對於利用刑罰改善目的已實現之 被告而言，考量刑事政策目的，以及得透過撤銷緩刑宣 告，執行徒刑之威嚇，應認為尚無即時執行徒刑之必要 性。綜前，本院認在被告現年為OO歲年齡，法規範之誡 命對其非無功效，刑罰之威嚇已達目的，信其經此偵、 審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，促其自我約制， 至少在相當期間內無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第 1款規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。 (2)另本院為使被告回饋社會，以贖前愆，並深刻瞭解執法 人員之法律規定及守法之重要性，於酌以其前述素行品
行、智識程度、生活狀況、年齡等節，復參酌檢察官之 意見(見本院卷第460頁)，為藉由被告若違反條件將入監 執行之心理強制作用，謀求其自發性之改善更新，併依 刑法第74條第2項第5、8款之規定，宣告如主文所示之義 務勞務及接受法治教育，並應依同法第93條第1項第2款 之規定，宣告於其緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人 予以適當督促，除用以反應被告貪污行為侵害國家法益( 及個人財產法益)之危險性，以及社會之期待外，並發揮 附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之 弊端，以期符合本件緩刑目的。倘被告違反上開負擔， 情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤 銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑訴法第348條第3項、第369條第1項前段、第364條、第373條，貪污條例第12條第1項、第8條第2項前段，刑法第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款規定，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒偵查起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 10 月 5 日 刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日 書記官 秦巧穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決
110年度訴字第35號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 余尚恩
選任辯護人 簡燦賢律師
鄭敦宇律師（已解除委任）
何俊賢律師（已解除委任）
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3250號），本院判決如下：
主 文
余尚恩侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、余尚恩係花蓮縣警察局○○分局○○分駐所（下稱○○分駐所）警 員，依刑事訴訟法及警察職權行使法等規定，負有協助偵查 犯罪、執行搜索扣押、拘提逮捕及其他依法令應執行之職務 事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員。竟分別意圖為自己不法之所有，基於侵占 職務上持有之非公用私有財物之犯意，為下列行為：（一）於民國109年4月14日晚間11時40分許，在花蓮縣○○鄉省道 臺9線234.5公里處，攔檢潘永得（其所涉違反毒品危害防 制條例部分，另經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以111年度 戒毒偵字第1號為不起訴處分在案）駕駛搭載王忠義之車 牌號碼00-0000號自用小客車（下稱甲車），經潘永得同 意搜索，當場扣得潘永得持有之第一級毒品海洛因1包及 注射針筒1支，潘永得並任由余尚恩自褲袋內取出現金新 臺幣（下同）7,000元及菸盒1個，並將之放在甲車後行李 箱蓋上，余尚恩隨即將其中現金7,000元侵占入己。嗣潘
永得發現僅留菸盒而現金不見，經向檢察官陳述此情，為 警調閱勘查同行員警張敦翔、周晨逸攜帶之密錄器畫面， 而查獲上情。
（二）於同年7月24日晚間9時17分許，因張裕文（其所涉違反毒 品危害防制條例部分，另經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以 110年度戒毒偵字第10、11、12號為不起訴處分在案）駕 駛搭載楊溱玉、童毅然之車牌號碼00-0000號自用小客車 （下稱乙車）規避設於同前路段234.5公里之攔檢點，余 尚恩與不知情之李蘭馥乃於花蓮縣○○鄉○○路與○○路口攔停 乙車，並經張裕文同意搜索，當場扣得張裕文持有第二級 毒品甲基安非他命13包及吸食用具1組，楊溱玉因病由救 護車載走送醫，張裕文及童毅然經警車解送、載回○○分駐 所。於同日晚間9時38分許，余尚恩負責駕駛乙車，並攜 帶扣得之毒品及吸食用具返回○○分駐所後方停車場，即於 保管乙車及其內物品之際，將放置乙車後座張裕文所有背 包內之現金4,500元侵占入己。嗣經同行該所副所長陳照 欽將該背包返還張裕文，為張裕文發現現金短少，向陳照 欽反應。經調閱勘查余尚恩攜帶之密錄器畫面，並扣得經 余尚恩於109年7月28日自其位於花蓮縣○○鄉○○路000號居 所提出4,500元，因而查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局○○分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文 。
二、查證人潘永得、張裕文、陳照欽、李蘭馥、梅軒慈於警詢時 之陳述，對被告余尚恩而言，屬被告以外之人於審判外之陳 述，且據被告之辯護人就證據能力部分聲明異議（見本院卷 一第74、89、99頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159條 之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159
條第1項之規定，其等於警詢時之陳述，不得作為認定被告 犯罪之證據。而109年度他字第1184號偵查卷〈下稱偵二卷〉 第41頁（刑事準備程序狀誤載為109年度偵字第3250號偵查 卷〈下稱偵一卷〉第45至49頁）所記載「香菸盒下方疑似現金 物品」及同卷第47至49頁翻拍畫面上紅色字體註記，均為本 案承辦人員於審判外之陳述，復查無其他符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，亦不得作 為犯認定被告犯罪之證據。惟上開無證據能力之陳述，仍得 為無罪判決所使用，亦得作為彈劾證據，作為爭執被告、證 人陳述之證明力之用（最高法院96年度台上字第1497號、10 0年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、證人潘永得、張裕文、陳照欽、吳全益、張敦翔於偵查中向 檢察官所為之證述，均經渠等具結擔保其真實性，並於本院 審理時到庭接受交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會 ，已完足其調查程序，故均得作為認定被告犯罪之證據。四、至本案以下所引之其他各項證據，均未據檢察官及被告、辯 護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本 院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依 各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，均得為證據， 合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、事實欄第一項（一）部分：
（一）訊據被告固不否認其於事實欄第一項（一）所揭之時間為 ○○分駐所警員，依刑事訴訟法及警察職權行使法等規定， 負有協助偵查犯罪、執行搜索扣押、拘提逮捕及其他依法 令應執行之職務事項，為依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員，並有於109年4月14日 晚間11時40分許，在花蓮縣○○鄉省道臺9線公路234.5公里 處，攔查潘永得駕駛搭載王忠義之甲車，當場搜得潘永得 持有第一級毒品海洛因及注射針筒1支，並自潘永得身上 取出海洛因及香菸後，有一起放在甲車後行李箱蓋上之事 實，惟矢口否認有何侵占職務上持有之非公用私有財物犯 行，辯稱：7,000元算不小的數目，伊搜潘永得身上，印 象中口袋裡只有約37元左右的零錢云云，惟查： 1.被告於事實欄第一項（一）所揭時間係○○分駐所警員，負 有協助偵查犯罪、執行搜索扣押、拘提逮捕及其他依法令 應執行之職務事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員，其有於109年4月14日晚 間11時40分許，在花蓮縣○○鄉省道臺9線公路234.5公里處 ，攔查潘永得駕駛搭載王忠義之車牌號碼00-0000號自用
小客車，當場搜得潘永得持有第一級毒品海洛因及注射針 筒1支，並自潘永得身上取出海洛因及香菸後，有一起放 在甲車後行李箱蓋上等事實，為被告所不否認，且為證人 潘永得、張敦翔證述屬實，並經本院勘驗卷附密錄器錄音 錄影光碟確認無訛，此有本院勘驗筆錄暨所附畫面截圖1 份附卷足參（見本院卷一第172至179、181至267頁），復 有職務報告4件、密錄器擷取畫面22幀在卷可佐（見偵二 卷第21至49頁），首堪認定。
2.證人潘永得於偵查中指證：當時警察發現針筒後，將伊與 同行友人黃忠義（按：應為王忠義，下同）按在地上，問 口袋裡還有什麼東西，伊說有海洛因、錢跟香菸，放在褲 子左邊口袋內，伊就自己拿出來了，伊先將海洛因拿出， 警察問伊還有什麼，伊說還有現金跟香菸，警察說也要拿 出來，伊才拿出來的，不是警察搜的，警察要把伊押走時 ，伊有問警察伊的錢呢，警察說從來沒有看到錢，錢有7, 000元，是7張千元鈔，本來是要還黃忠義的，伊欠黃忠義 2萬元，但黃忠義說還差1萬3，叫伊等有2萬元再還他等語 （見偵二卷第136至137頁）。其於本院審理時則證稱：當 時警察說伊有毒品前科，問伊可不可以搜車子，伊說好， 警察發現針筒，開始叫伊趴在地上，有人把伊壓在車子後 面地上，問伊身上還有沒有毒品，伊說有，對方叫伊自己 拿出來，伊先拿出毒品，接著身上的香菸及現金，伊要站 起來，對方說不能站起來，用腳把伊壓著，叫伊自己手把 錢跟香菸放在後車廂上，伊記得身上有7,000元是因為伊 要還黃忠義，伊欠黃忠義3萬元，因為伊身上只有7,000元 ，面額都是1,000元，伊和黃忠義要去花蓮再向別人借2萬 3,000元，伊在偵查之陳述是因為伊認為伊欠黃忠義2萬元 ，但黃忠義後來跟伊說之前欠的是3萬元，雖然偵查中回 答是2萬元，但實際上真的欠黃忠義3萬元，當場壓制搜身 完，要送上警車那一段短短10分鐘，7,000元就不見了， 伊向警察反應掉了7,000元，伊不知道為什麼他們寫6,000 元，但伊一直說是7,000元等語（見本院卷二第106至111 頁）。是依證人潘永得所述，其於為包含被告在內等員警 查獲持有毒品時，有自拿出口袋內之香菸及7,000元，並 放在甲車之後行李箱蓋上，後該7,000元即在員警查獲過 程中遺失，而被告固坦承有拿取潘永得所提出之菸盒，惟 否認有拿取潘永得所稱之7,000元，並以前詞置辯。 3.而經本院勘驗當時其餘在場員警張敦翔及周晨逸之密錄器 錄音錄影光碟，並兩相對照後，可見當時張敦翔先問潘永 得個人包包及皮夾有無在車上，潘永得回稱：「沒有，我
錢都放在口袋裡」，並以右手翻起褲子右邊口袋，拿出裡 面一批零錢，嗣被告對潘永得稱：「我用，我用，你不要 動（臺語）」，潘永得即張開雙手，任由被告從潘永得褲 子右邊口袋內取出一個菸盒，並放在甲車之後行李箱蓋上 ，被告又往其左邊口袋伸手後，被告即大喊：「蹲下」， 該車後行李箱蓋上即多了一疊紙片狀物品，在張敦翔問被 告在哪裡找到時，被告右手持手電筒，以左手將後行李箱 蓋上之菸盒拿起，旋即再以掌心握著菸盒之狀態，以手指 將放在菸盒旁之紙片狀物品拿起，並以握著菸盒及紙片狀 物品之左手協助壓制潘永得背部，此有上述本院勘驗筆錄 暨所附畫面截圖足參，又依前述密錄器擷取畫面中張敦翔 密錄器於109年4月14日下午11時25分58秒之擷取畫面（見 警卷第41頁）所示，該菸盒所壓住之紙片狀物品，其顏色 與千元鈔票相符，且所呈現之狀態亦與數張鈔票折疊起之 形狀符合，雖證人潘永得就該等物品提出之方式及順序， 與上述密錄器錄音錄影光碟畫面所顯示之情形未盡相符， 惟其所述口袋內有海洛因、錢跟香菸，並均已提出予警方 ，則合於上述密錄器錄音錄影光碟畫面所示。
4.再依上述張敦翔及周晨逸之密錄器錄音錄影光碟畫面所示 ，自潘永得上銬後，被告於壓制過程中所拿取之菸盒已放